最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一二五九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林輝榮律師
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月四日第二審
更審判決（八十五年度上更㈢字第一○一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八
十一年度偵字第一五三七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○為日本國人，係日商有線商事股份有限公司台北分公司（下稱日商有線公司）之負責人。基於概括之犯意，自民國七十九年間起，至八十一年六月十日著作權法修正以前，在台北市○○○路六十九號八樓，連續多次擅自重製原判決附表三、四所示飛碟企業股份有限公司等出版有著作權之音樂帶後，再寄往全省六個營業所，以有線之方式，將音樂公開播送，發射給簽約客戶收聽，向其客戶收取裝機費及每月收費新台幣（下同）一千元之月費，並以此為業。八十一年六月十日著作權法修正，同年月十二日生效後，在未取得著作權人之同意前，仍繼續以上開方式公開播送如原判決附表三、四有著作權之歌曲，侵害他人之著作財產權，並以之為業。嗣於八十一年七月十日為法務部調查局台北市調查處人員於台北市○○○路九九號八樓查獲，仍繼續在高雄市○○○路四三二號七樓之一營業所營業，並與該營業所之實際負責人野原朝貢，共同基於概括犯意之聯絡，在高雄市○○○路四八○號五樓之十四，以台北營業所重製之音樂帶，分二十四個頻道提供各商店二十四小時之有線音樂服務，公開播放他人有著作權之音樂帶。上訴人直至八十一年九月十五日離職。後任負責人弘中良行仍繼續營業，至八十一年十月二十七日，在高雄市上開營業所及播放地址，分別為法務部調查局高雄市調查處查獲如原判決附表二所示之營業資料及機器設備等情。因而撤銷第一審判決，論處上訴人共同以犯擅自公開播送侵害他人之著作財產權之罪為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠本件第一審檢察官係以上訴人涉有違反著作權法第九十四條之常業公開播送罪嫌予以起訴，並說明重製音樂帶部分適用修正前之著作權法，未據告訴。惟原判決則認上訴人犯重製罪及常業公開播送罪，而依牽連犯從較重之常業公開播送罪論處。其中重製部分認定上訴人自七十九年間起至八十一年六月十日著作權法修正以前，連續多次擅自重製如原判決附表三、四所示之有著作權音樂帶，而此犯行曾經被害人藍與白唱片有限公司等，於八十一年十一月九日向台灣高雄地方法院檢察署提出告訴而移送併辦（高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第二五六七二號）。但此併辦部分，原審第二次更審判決無罪時，已將該案退回檢察官偵查（見原審更㈡卷第一一六頁），事後亦未據檢察官再行移送併辦，已無該偵查案之卷宗資料。原判決事實欄竟仍記載此部分由檢察官移送併辦云云，且未調卷調查，而就此部分一併判決顯然違法。又原判決事實記載上訴人自七十九年間起至八十一年六月十日著作權法修正以前連續多次擅自重製如原判決附表三、四所示之音樂帶，但其最後之重製行為究係在著作權法修正前之何時間，並未詳查審認，予以具體記載，且該被害人公司如已提出告訴，是否已逾告訴期間亦未調查敍明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
本院第二次發回時即已指明，該項瑕疵仍然存在。㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決理由內說明上訴人尚有侵害飛碟企業股份有限公司發行，由紅孩兒主唱之「你最好永遠別愛上我」、林志穎主唱之「十七歲的雨季」等歌曲。但事實欄內並無此記載，揆諸前揭說明，自屬違法。㈢原判決認定上訴人所為係成立常業公開播送罪，但並未於理由內說明其認定為常業所憑之證據及其認定之理由，自有判決不備理由之違誤。㈣原判決認定上訴人重製原判決附表三編號五著作權人科藝百代股份有限公司之音樂帶「ＬＥＴＩＴ ＢＥ」，涉犯修正前之著作權法第三十八條第一項之罪。但對於科藝百代股份有限公司是否已依法告訴，並未調查審認，於事實欄詳為記載，難認適法。㈤按著作權法已於八十七年一月二十一日修正公布施行，原判決未及比較新舊法之適用，亦有可議。上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 三 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 羅 一 宇
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十二 日
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