臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第997號
上 訴 人
即 被 告 寅○○
2樓（
卯○○
0號（
上列上訴人因侵害墳墓屍體等案件，不服臺灣雲林地方法院95年
度訴字第424號中華民國95年7月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣雲林地方法院檢察署年度偵字第2172、2652號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於寅○○、卯○○部分撤銷。
寅○○、卯○○共同連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，均累犯，各處有期徒刑肆年。扣案0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、筆記本壹本均沒收。 事 實
一、寅○○前曾有違反麻醉藥品管理案件、贓物等前科紀錄，最 近一次係於民國89年間，因恐嚇取財案件，經本院判處有期 徒刑二年確定，甫於90年11月02日縮刑期滿執行完畢。卯○ ○則有恐嚇、搶奪、賭博、竊盜、贓物等多項前科紀錄，最 近一次係於93年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院判處有 期徒刑十月確定，於94年08月16日縮刑期滿執行完畢。詎寅 ○○、卯○○因缺款花用，竟不知悔改，於民國95年03月上 旬間，見清明掃墓時節將近，乃共同思以盜取不特定死者火 葬之遺灰，另行覓地藏匿之手段，藉以向死者遺族恐嚇勒索 ，以達使之交付財物之目的，遂邀有共同犯意綽號「阿海」 之林正國（業經原審判處有期徒刑三年六月確定）加入，並 推由林正國以新台幣（下同）七千元向其友人陳瑞興（另經 檢察官簽分偵辦）購得由陳瑞興所申辦如附表編號1、2所示 銀行帳戶之存摺、提款卡，作為恐嚇之死者遺族指定匯款帳 戶及提取存款之用。嗣寅○○、卯○○、林正國三人即共同 基於概括之犯意聯絡，先於95年03月14日晚間，由林正國駕 駛向其友人借得之自用小客車，搭載寅○○及卯○○共同前 往彰化縣埔鹽鄉第八公墓，由林正國以螺絲起子開啟該公墓 納骨塔鐵門後，再與寅○○進入納骨塔內，盜取骨灰五罈以 及家屬名冊，卯○○則在外把風看守並協助將骨灰罈搬運至 車上，渠等得手後隨即將盜取之五罈骨灰攜往雲林縣西螺鎮 大新公墓旁之堤防上掩埋，而家屬名冊則由寅○○將名冊上 所載死者遺族聯絡資料抄錄於其所有之筆記本後，丟棄於高 速公路旁；復於95年03月20日晚間，由林正國駕駛自小客車
搭載寅○○、卯○○並攜帶鐵剪一把，前往雲林縣東勢鄉公 墓納骨塔，趁管理員未在場看守之際，共同以鐵剪破壞納骨 塔外側鐵窗後（毀損部分未據告訴），爬窗潛入塔內盜取骨 灰11罈以及家屬名冊，渠等得手後旋將盜取之11罈骨灰攜往 雲林縣東勢鄉四美公墓掩埋，家屬名冊亦由寅○○將所載之 死者遺族聯絡資料抄錄於其所有之筆記本後，丟棄於高速公 路旁。盜取上開骨灰得手後，寅○○、卯○○、林正國三人 即共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，依據寅○ ○抄錄自前揭家屬名冊之電話號碼，於95年3月27日以寅○ ○持用之0000-000000號行動電話連續撥打電話予林志明（ 死者洪金猛之遺族），恫稱：「如不依指示匯款，將無法取 回親人之骨灰罈等語」，致使林志明心生畏懼，因而依指示 匯款三萬元至前揭陳瑞興之上開帳戶內，寅○○則於95年03 月30日下午分別於三重市合作金庫、臺北國際商銀，及中和 市合作金庫各提領二萬元、八千元、一千九百元，合計得款 二萬九千九百元，所得款項由三人朋分花費一空。且被告寅 ○○、卯○○、林正國三人並於95年3月27日至29日間，先 後多次以相同手法撥打電話予庚○○（死者李蔡金釵之子） 、丙○○（死者丁包之子）恫赫勒索十萬元至三十萬元不等 （恐嚇時間、金額、指定匯款帳戶等詳如附表所示），惟因 李松澤、丙○○未依指示匯款而未得手。嗣因雲林縣東勢鄉 公墓臨時管理員丑○○於95年3月20日上午7時許，發現納骨 堂內骨灰遭竊情事，報警處理，經警循線查獲上情，並扣得 寅○○所有之上開0000-000000號行動電話一支（含SIM卡一 張）、筆記本一本。
二、案經雲林縣警察局台西分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
被告寅○○、卯○○二人對於檢察官所舉所有書面及言詞陳 述證據之證據能力，於本院同意作為證據，本院審酌該等書 面陳述作成時情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九 條之五第一項規定，該等書面及供述均有證據能力。貳、實體部分：
前揭事實迭據被告二人於原審及本院審理時坦承不諱（見原 審卷第69頁反面、第70頁、第72頁反面），核與原審同案被 告林正國於原審審理時之供述，及證人即東勢鄉公所民政課 課長吳銘崇、彰化縣埔鹽鄉公所民政課課長陳鈺昇、東勢鄉 公墓管理員丑○○等之供述（見警卷19至22頁、25頁至28頁 、44至46頁），暨被害人即死者遺族庚○○、辰○○、己○
○、子○○、癸○○、丙○○、辛○○、乙○○、戊○○、 壬○○、甲○、丁○○等人於警詢中供述情節相符，此外並 有監聽資料、監聽譯文（見警卷17頁）、刑案現場勘查紀錄 表（見警卷65頁）、東勢鄉公墓納骨塔蒐證照片6幀（見警 卷66頁至68頁），及雲林縣西螺鎮大新公墓取出骨灰罈照片 8幀（見警卷87頁至90頁）、雲林縣東勢鄉四美公墓取出骨 灰罈照片五幀（見警卷91頁至93頁）、贓物認領保管單四紙 （見警卷29頁至32頁）等附卷可稽，復有被告寅○○所有之 0000-000000號行動電話一支（含SIM卡一張）、筆記本一本 等物扣案可資佐證，被告二人上開犯行均堪認定，應予依法 論科。
參、論罪部分：
一、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華 總一義字第094-00014901號令修正公布，並於95年7月1日施 行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院 95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第二條第一項規 定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法， 於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊 從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形 ，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較 。經查：
㈠刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪，法定刑得併科銀元 一千元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第一條之一：「 中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金 之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編 未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後， 就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日 新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。刑法第三 十三條第五款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元 計算之」，是依修正後之法律，刑法第三百四十六條第一項 恐嚇取財罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣三萬元，最低為 新台幣一千元；而依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提 高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及刑法第三十三 條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最高為 銀元一萬元，最低額為銀元一元，換算為新臺幣最高額雖與 新法同為新臺幣三萬元，然最低額僅為新臺幣三元。因此， 比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法較 有利於被告。
㈡修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯 罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係 為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合 乎本條規定之正犯要件。而被告寅○○二人所為上開犯行， 既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於 被告。
㈢刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘 依修正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比 較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續 犯，較有利於被告。
㈣刑法第五十五條後段之牽連犯規定亦經修正後之新刑法刪除 ，倘依修正後之新法，被告所為之盜取火葬之遺灰及恐嚇取 財等犯行，即應分論併罰。比較新舊法之規定，自應適用舊 法之規定對於被告較為有利。
㈤按舊刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受 無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有 期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，新 刑法則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑 至二分之。」，而被告二人各有如事實欄所載前科紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告二人於前案執 行完畢五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新 法或舊法之規定，均構成累犯，故被告行為時之舊法對被告 並無不利。
㈥刑法第二十五條及第二十六條有關未遂犯之規定，於修正後 除將第二十六條不能未遂修正為不罰外，僅將修正前第二十 六條前段有關一般未遂犯處罰效果之規定，移列為修正後刑 法第二十五條第二項後段。本案被告之未遂型態既非不能未 遂犯，則本件適用修正前刑法第二十五條、第二十六條之規 定，對被告自無不利。
㈦關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不 生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最 高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議可資參照）。而修 正後之新刑法第三十八條僅將原條文第二項、第三項中「犯 人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第一項第 三款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修 正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議，
就沒收部分，即不生比較輕重問題。
㈧本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊 刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行 為時舊法，先予敘明。
二、核被告寅○○、卯○○盜取死者骨灰之行為，均係犯刑法第 二百四十七條第二項之盜取遺灰罪；對於被害人林志明部分 係犯刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪；對於被害人 丙○○、李松澤部分，則係犯刑法第三百四十六條第三項、 第一項之恐嚇取財未遂罪。被告二人與林正國就上開犯行均 有犯意之聯絡與行為之分擔，均應依修正前刑法第二十八條 共同正犯之規定論處。又被告二人與林正國所為連續二次盜 取遺灰以及連續多次對被害人林志明、丙○○、李松澤等人 恐嚇取財之犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯 均係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第五十六條 連續犯之規定分別論以一盜取遺灰罪，及恐嚇取財既遂罪， 並分別加重其刑。而被告二人與林正國所犯上揭盜取遺灰罪 及恐嚇取財罪間，有目的手段之牽連關係，應依修正前刑法 第五十五條後段牽連犯之規定從一重之恐嚇取財既遂罪處斷 。末查被告二人各有如事實欄所示之前科紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表各一件在卷可稽，渠等均於受徒刑執行 完畢五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，應均依修正前刑 法第四十七條第一項累犯之規定遞加重其刑。
三、原審以被告二人犯行事證明確，而予論罪科刑固非無見，惟 被告二人與原審同案被告林正國先後二次盜取骨灰之犯行， 並不具備意圖為自己或第三人不法所有之主觀構成要件要素 ，應無從成立竊盜罪（詳如後述），原判決認被告此部分犯 行並犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四款 之加重竊盜罪，有適用法則不當之違誤。另被告等人恐嚇取 財，究竟得款若干，原判決未予查明並具體認定，亦有未合 。被告二人上訴意旨指摘原判決過重，雖無足取，但原判決 上開部分既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於 被告二人部分撤銷改判之。爰審酌被告二人犯罪所得雖然不 多，且於犯罪後終能坦承犯行，態度尚屬良好，惟渠等均有 多次前科紀錄，素行不良，復均無正業，竟於清明節前，利 用國人慎終追遠之傳統以及緬懷先人之情感，盜取死者骨灰 據以向死者遺族恐嚇勒索財物，嚴重侵害社會善良風俗，惡 性匪淺等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案被告寅 ○○所有之0000-000000號行動電話一支（含SIM卡一張）、 筆記本一本等物，為被告寅○○所有供作犯罪所用之物，應 依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於
被告二人與林正國共同持以竊盜所用之螺絲起子、鐵剪，均 未扣案且非被告等所有（見原審卷71頁及72頁反面原審同案 被告林正國之供述），爰不予宣告沒收。至於被告卯○○於 95年03月20日晚間曾與被告寅○○及原審同案被告林正國共 同前往雲林縣東勢鄉公墓納骨塔盜取骨灰之犯行，雖未載明 於起訴書，惟此部分與被告卯○○經起訴之犯行，有連續犯 及牽連犯之裁判上一罪關係，且經檢察官於原審審理時擴張 起訴在案，本院自得併予審究，附此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告二人與原審同案被告林正國三人先於95 年03月14日共同攜帶客觀上足供兇器使用之螺絲起子，前往 彰化縣埔鹽鄉第八公墓，由林正國以客觀上可供凶器使用之 螺絲起子開啟納骨塔鐵門後，林正國與寅○○二人進入納骨 塔內，竊取骨灰罈五罈以及家屬名冊，卯○○則在外把風看 守及協助將骨灰罈搬運至車上，得手後其等隨即將骨灰罈攜 往雲林縣西螺鎮大新公墓旁之堤防上掩埋；復於95年03月20 日結夥三人攜帶客觀上足供兇器使用之鐵剪，前往雲林縣東 勢鄉公墓納骨塔，趁管理員丑○○未在場看守之際，以鐵剪 毀壞納骨塔外側鐵窗框後，爬窗潛入其內竊得骨灰罈11罈以 及家屬名冊，得手後再將骨灰罈埋藏在雲林縣東勢鄉四美公 墓等犯行，因認被告二人涉有刑法第三百二十一條第一項第 二款、第三款、第四款等之加重竊盜罪嫌（被告卯○○第二 次共同盜取骨灰罈部分經檢察官於原審審理時擴張起訴）。二、按刑法上之竊盜罪以意圖為自己或第三人不法之所有為主觀 構成要件要素，倘行為人竊取他人之動產，欠缺為自己或第 三人不法所有之意圖，自無從成立竊盜罪。經查： ㈠基於國人慎終追遠之傳統以及緬懷先人之情感，死者之骨灰 僅係供死者遺族祭祀禮拜之用，顯然異於一般動產，屬特殊 之物，盛裝骨灰之骨灰罈亦然，且為免褻瀆死者，未聞坊間 有以骨灰或骨灰罈為交易，或從事祭祀禮拜以外之使用情形 ，是骨灰或盛裝骨灰甚或已使用過之骨灰罈並不具有一般動 產之交易價值或使用價值者甚明。
㈡本件被告二人及原審同案被告林正國先後自彰化縣埔鹽鄉第 八公墓及雲林縣東勢鄉公墓，盜取盛裝骨灰之骨灰罈共16罈 得手後，隨即分別攜往雲林縣西螺鎮大新公墓旁之堤防上， 及雲林縣東勢鄉四美公墓掩埋，渠等之目的僅在於藉以向死 者遺族恐嚇勒索財物，有如前述，除此之外，被告等人並未 就該等骨灰或骨灰罈有何使用、收益或法律上處分等屬於所 有權全能之行為，顯見渠等並無就該等骨灰或骨灰罈行使所 有權之意思。據此推斷，被告等盜取該等骨灰或骨灰罈，僅
係作為向死者遺族恐嚇取財之手段，主觀上並無為自己或第 三人不法所有之意圖，要堪認定。
三、依據上述，被告二人及原審同案被告林正國先後自彰化縣埔 鹽鄉第八公墓及雲林縣東勢鄉公墓，盜取盛裝骨灰之骨灰罈 共16罈之行為，因欠缺為自己或第三人不法所有之意圖，自 不得遽以竊盜罪相繩，遑論刑法第三百二十一條第一項第二 款、第三款、第四款等之加重竊盜罪，就此原應為被告二人 無罪之判決，然公訴意旨認被告二人此部分犯行與前開有罪 部分有連續犯裁判上一罪關係（按被告等人行為後，刑法第 五十六條刪除連續犯規定，並於九十五年七月一日施行，被 告行為後，新刑法業已刪除連續犯規定，此項刪除雖非犯罪 構成要件變更，但已影響行為人刑罰法律效果，自屬法律已 有變更，依新刑法第二條第一項規定，比較新舊法，自以修 正前刑法對被告較為有利），爰不另為無罪諭知，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百四十七條條第二項、第三百四十六條第一項，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 8 日 刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 曾文欣
法 官 杭起鶴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏安里中 華 民 國 95 年 11 月 9 日附表：
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│編號│被害人│遭恐嚇時間 │遭恐嚇金額│有無匯款│要求匯款之帳號│備註 │
├──┼───┼──────┼─────┼────┼───────┼───┤
│ │丙○○│95年3月27日 │30萬元 │未匯款 │戶名：陳瑞興 │見警卷│
│ │ │10時20分許 │ │ │銀行：華南銀行│第49頁│
│ │ ├──────┼─────┤ │ 桃園分行│至第52│
│ │ │95年3月27日 │20萬元 │ │帳號： │頁 │
│ │ │13時53分許 │ │ │000000000000號│ │
├──┼───┼──────┼─────┼────┼───────┼───┤
│2 │庚○○│95年3月27日 │30萬元 │未匯款 │戶名：陳瑞興 │見警卷│
│ │ ├──────┼─────┤ │銀行：富邦銀行│第33頁│
│ │ │95年3月28日 │20萬元 │ │ 社子分行│至第35│
│ │ ├──────┼─────┤ │帳號： │頁 │
│ │ │95年3月29日 │10萬元 │ │000000000000號│ │
└──┴───┴──────┴─────┴────┴───────┴───┘
附錄：本判決論罪科刑法條
刑法第247條第2項：
損壞、遺棄或盜取遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰者，處5年以下有期徒刑。
刑法第346條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。