臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第993號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（
選任辯護人 吳宏輝 律師
被 告 丙○○
現於台灣嘉義監獄鹿草分監執行中
指定辯護人 本院公設辯護人 戊○○
上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院94
年度訴字第345號中華民國95年6月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第2327號）及移送併辦（94
年度偵字第4208號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○殺人未遂，處有期徒刑拾參年參月。扣案氣體滅火槍壹把，沒收。
乙○○上訴駁回。
事 實
一、乙○○曾違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十六年度 上易字第二○七六號判處有期徒刑十月確定，甫於民國（下 同）九十年三月五日縮刑假釋付保護管束期滿視為執行完畢 。
二、詎丙○○因缺錢花用，基於意圖為自己不法所有概括犯意， 於九十四年四月一日凌晨四時許，在苗栗縣北苗火車站前， 由其提議行搶，與乙○○共同為前揭犯意聯絡，由丙○○預 藏其所有尼龍繩一綑、客觀上具殺傷力足為兇器番刀（非管 制刀械）一把，分由丙○○、乙○○將尼龍繩、番刀藏置身 上衣內後，攔搭由甲○○（原名李元春）駕駛車牌號碼5P- 141 號計程車，佯稱欲前往苗栗縣公館鄉，迨至同日凌晨五 時許，由丙○○沿路指示該車行至公館鄉石圍牆莊某河堤偏 僻處，利用甲○○下車查看車損情形時，丙○○、乙○○隨 即下車，由乙○○持番刀抵住甲○○後腰押至汽車後座，由 丙○○持前開尼龍繩布與乙○○共同捆綁甲○○雙手、及取 甲○○領帶綑綁其雙腳，再由丙○○駕車至苗栗縣公館鄉○ ○村○○道路後，喝令甲○○下車，以此強暴手段，至使甲 ○○不能抗拒，由丙○○取走前揭汽車及車上甲○○所有如 附表一、二所示財物，嗣將車駛往南投縣埔里鎮○○街附近 棄置，並將番刀丟棄，丙○○、乙○○於該日上午並同乘計 程車返回嘉義。
三、丙○○復承前概括犯意，於同日晚上六時許，在嘉義市火車 站前，攜帶其所有之塑膠材質氣體滅火槍、及客觀上具殺傷 力足為兇器之水果刀各一把，獨自搭乘丁○駕駛之車牌號碼 062-LS號計程車後，佯稱欲前往嘉義縣竹崎鄉內埔村某處， 迨同日晚間七時四十五分許，依丙○○沿路指示行至竹崎鄉 ○○村○○○○道路偏僻山區處，於丁○停車索取車資之際 ，為利行劫，乃取出前開氣體滅火槍往丁○頭部噴射二下（ 未成傷），丁○轉頭查看之際，丙○○為便利行劫及滅口， 竟萌殺機，隨即拔下計程車鑰匙，並取出預藏水果刀，明知 人之頸、頭（臉）、背、胸膈乃要害之處，另雙手上肢部位 滿佈動、靜脈血管神經，以利刃砍之，足致前開頭、頸、背 、胸等部位重創或雙上肢大量出血，當足以奪人之性命，竟 枉顧於此，逕持以往丁○右頸部、右上肢各刺殺一刀，復開 啟駕駛座車門，將繫有安全帶之丁○強拉下車，再接續往頸 、頭（臉）、背、胸膈、雙上肢等部位刺殺十刀（前後共十 二刀），其間丁○哀求停手仍砍殺不休，致丁○受有「臉部 、背部多處切割傷，及雙上肢12×5×6公分、3×5×5 公分 切割傷，右側氣胸、右側頸靜脈及鎖骨下靜脈受損、疑似右 側膈神經受損、右下眼瞼疤痕攣縮」等傷害，後見丁○未動 彈，乃將之踢入山溝，以此殺害之強暴手段，至使丁○不能 抗拒，並取走前揭計程車及車內丁○所有之計程車錶一個、 皮包一只（內有零錢新台幣【下同】一千元、手錶一只）， 再將上開車輛駛往雲林縣林內鄉濁水溪堤防棄置，並將強盜 所得之零錢花費用罄，及將計程車錶、小型手提包及其內手 錶，連同水果刀丟棄；丁○經路人林英延發現送醫手術急救 ，始倖免於難。
四、嗣經警於九十四年四月五日下午三時許，在南投縣埔里鎮○ ○街尋獲甲○○之車牌號碼5P-141號計程車，及車上如附表 二所示物品（均已發還）；嗣乙○○因違反毒品危害防制條 例案件，於九十四年四月十一日下午四時十分許，在嘉義市 ○○路與八德路口為警查獲，扣得乙○○所有之手機一支（ 0000000000號），經警循線在同日晚上十時二十分許，在台 北市○○路阿羅哈客運總站前，逮捕丙○○，並在其強盜所 得車牌號碼062-LS號計程車內，扣得如附表三所示之物，而 查悉上情。
五、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，及嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方 法院檢察署檢察官移送併案審理。
理 由
甲、証據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五 十九條之五定有明文。
二、查本院準備程序及審判期日，被告對於証人丁○、甲○○ 於警詢時及偵查時之陳述，均未爭執其等之証據能力，揆 之上開規定，自得為証據。
乙、實體方面：
一、訊據被告丙○○、乙○○於本院審理時固坦承就於前揭時、 地分持尼龍繩、番刀對被害人甲○○、丁○強盜取財，取走 車牌號碼5P-141號計程車等情不諱（本院卷第360至362頁） ，惟均辯稱：其取走計程車僅為代步，並無不法所有之意圖 ，除被告丙○○取走被害人甲○○之黑色皮包外，並未取得 車內其餘財物；被告丙○○另辯稱：與被害人丁○係因車資 糾紛衝突始起殺機，並無殺人故意云云。
二、惟查：
（一）被告丙○○、乙○○如何於前揭時、地分持預藏之尼龍繩 、番刀，以番刀抵住被害人甲○○後腰及以尼龍繩布、領 帶綑綁手腳之強暴手段，強盜取走前揭汽車及車上黑色皮 包等情，業據被告丙○○、乙○○各以證人地位結證明確 （原審卷第326至351頁），並經證人即被害人甲○○迭於 偵審時證述甚詳，復有贓物認領保管單三紙、車籍作業系 統查詢認可資料、車輛失竊車牌遺失（尋獲）電腦輸入單 各一紙附卷可憑，被告丙○○、乙○○前開白白確與事實 相符，而堪採信。
（二）查被告丙○○、乙○○持以行強暴手段之番刀，刃口鋒利 、質地堅硬，長約一尺餘，寬約一吋半，為證人甲○○於 原審審理時證述在卷（原審卷第298 頁），均為足以威脅 人身安全之兇器；被害人甲○○遭前開兇器於夜晚偏僻處 自後抵住腰間要害，復遭以尼龍繩、領帶綁住手腳，被告 丙○○、乙○○前開強暴手段，顯已達至使不能抗拒之程 度，要屬無疑。
（三）被告丙○○、乙○○雖辯稱其取走計程車係為代步，並無 不法所有之意圖云云，惟查被告丙○○、乙○○謀議行搶 而預藏刀、繩於前，刀抵人身、繩綁手腳於後，已如前述 ，再衡以其等將強盜所得之車牌號碼5P-141號計程車係於 當日棄置於南投縣埔里鎮○○街，迄同年四月五日始遭尋
獲，此觀證人甲○○於警詢筆錄及贓證物認領保管單記載 甚明，足見被告丙○○、乙○○殊無暫借代步後歸還意圖 ；況依丙○○於審理時證述其翻開車內坐椅帶走被害人甲 ○○黑色皮包，及花用皮包內金錢、將車停於埔里後，將 車上金錢隨手取走（原審卷第330至331頁），證人乙○○ 亦目睹及此（原審卷第344、345頁），益證其等為自己不 法所有而為強盜行為一節，灼然甚明。
（四）刑法上之共同正犯祇須具有犯意聯絡、行為分擔，即足成 立。既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經 參與；質言之，共同正犯間彼此分擔之行為，並非必須相 同，且在犯意聯絡範圍內，應就全部犯罪結果負責。查被 告丙○○、乙○○既意圖為自己不法所有而強盜取得車牌 號碼5P-141號計程車，雖為被告丙○○提議，黑色皮包內 財物為被告丙○○搜得取走，惟被告乙○○共同參與強盜 行為，並共同盜得計程車，則如附表一、二所示車內財物 自為其犯意認識之範圍，而均為強盜取財之客體，被告乙 ○○是否事後與之朋分財物，尚與共同犯意聯絡之認識範 圍無涉，被告乙○○辯稱被告丙○○取車及財物，已逸出 犯意聯絡範圍云云，自無足採。
（五）被告等雖均辯稱車內財物應無如附表一內所示諸如現金一 萬五千元、鑽石白金項鍊、勞力士手錶等貴重之物云云， 惟財物放置習慣，因人殊異，被害人甲○○自陳其認為財 物置於車上較安全（原審卷第393 頁），且確有將如附表 二所示重要印鑑、存摺、提款卡、信用卡、身分證藏置於 後座背墊音響後之暗隔空間內一情，經其證述在卷（原審 卷第289 頁），則被害人甲○○亦極可能將貴重財物置於 所營業駕駛計程車上，殊能謂此與一般經驗習慣相悖？況 被害人甲○○既無對被告丙○○、乙○○民事求償之舉， 彼此又素無仇隙，於原審證述時猶為被告美言，稱被告二 人尚屬有良心等語（原審卷第291 頁），至警詢時、偵查 中陳述遭強盜之物，或因數量眾多，或因認為無法拿回， 而未仔細一一陳明，為其證述在卷（原審卷第293 頁）， 殊無虛構增飾遭強盜財物必要，是被告丙○○、乙○○辯 護人前開所辯，亦無足採。
（六）被告丙○○如何單獨於前揭時、地，取出前開氣體滅火槍 往丁○頭部噴射二下，隨即拔下計程車鑰匙，並取出預藏 水果刀，先往被害人丁○右頸、右上肢各刺殺一刀，復將 繫有安全帶之丁○強拉下車，再連續往頸、頭（臉）、背 、胸膈、雙上肢等部位刺殺十刀，致丁○受有「臉部、背 部多處切割傷，及雙上肢12×5×6公分、3×5×5 公分切
割傷，右側氣胸、右側頸靜脈及鎖骨下靜脈受損、疑似右 側膈神經受損、右下眼瞼疤痕攣縮」傷害，並取走062-LS 號計程車及車內財物（計程車錶一個、皮包一只、零錢一 千元、手錶一只），丁○經路人搭救送醫急救始免於難等 情，業據證人即被害人丁○迭於偵審時、證人林英延於警 詢時證述明確，復有扣押物品目錄表、扣押物品清單、贓 物認領保管單、財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書在卷 可憑（詳見原審卷第260 頁索引），復有氣體滅火槍一把 扣案可證，足見被告丙○○前開自白部分確與事實相符， 自堪採信。至被告丙○○雖辯稱其強拉丁○下車並未對之 砍殺云云，然自前開傷勢觀之，被告丙○○倘未強拉被害 人丁○下車後砍殺，豈能對繫有安全帶之被害人，再砍殺 其頭（臉）、背、胸膈、雙上肢等部位？其所辯顯不足採 。
（七）被告丙○○另辯稱係因車資起糾紛、並無殺人犯意、亦未 將被害人丁○踢落山溝云云，惟被告丙○○既自陳住處距 案發現場約三、四公里（原審卷第360 頁），何以於該處 下車？嗣又改稱其要求車停該處係欲訪友云云（原審卷第 360頁），然何以不停於其友人住處？況其預藏滅火槍、 水果刀於身，於夜間、偏僻山區，未支付車資即逕取滅火 槍往被害人丁○噴射？更持於持刀刺殺之前，先拔去計程 車鑰匙？在在均證明其殺人行為，係出於便利行劫及滅口 之動機一情，即灼然可明。
（八）按殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預 見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重 如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與 傷害致人死之絕對標準。刑法上殺人罪與傷害人致死罪之 區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度 ，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手 情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。最 高法院著有十九年上字第七一八號、二十年非字第一○四 號判例可資佐參。查本件被告持以行兇之氣體滅火槍（即 扣押清單上瓦斯槍），經原審勘驗結果，係為塑膠材質， 係噴射式氣體滅火槍（原審卷第360 頁），自其材質（塑 膠）、噴出物（滅火氣體）以觀，雖客觀上尚非具殺傷力 之兇器，惟被告丙○○持以砍殺之水果刀，約長八吋（十 餘公分），刀鋒銳利，足見其具殺傷力。又人之頸、頭（ 臉）、背、胸膈乃要害之處，另雙手上肢部位滿佈動、靜 脈血管神經，以利刃砍之，足致前開頭、頸、背、胸等部 位重創或雙上肢大量出血，當足以奪人之性命，此乃眾所
周知之事實，依其年齡已近四旬、國小畢業智識程度，應 具此常識無疑；其不惟先拔去計程車鑰匙以阻絕被害人逃 逸，更持刀逕往右頸、右上肢刺殺，復下車將繫有安全帶 之被害人強拉下車，往頭（臉）、背、胸膈、雙上肢等部 位連續揮砍十刀，被害人丁○傷勢均位於脆弱致命之處， 足見其殺意之堅，其雙上肢切割傷各長12×5×6公分、3 ×5×5公分，益顯其下手力道之猛；倘被告犯意僅止於車 資糾紛而起意傷害教訓，面對手無寸鐵之被害人，稍事威 嚇或往非要害處輕用刀鋒即可，何須連砍十二刀、又何須 逕往要害處接續為之？況其於被害人係因哀求罷手反更遭 劇烈砍殺始不敢動彈，迨流血倒臥不能動彈後，遭被告丙 ○○踢落山溝，為證人丁○證述甚明（原審卷第276至277 頁），足見被告丙○○罷手駕車離去，乃誤被害人死亡之 故，況其殺人行為後表現，與行為時殺人犯意之認定無涉 ；是則被告丙○○持刀往被害人要害部位揮砍十二刀，其 有意使被害人發生死亡之結果，足認被告確有殺害被害人 之犯意甚明；被告丙○○及其辯護人辯稱被告僅係並無殺 人之故意云云，要係避重就輕之詞，不足採信。（九）被告丙○○對被害人丁○之犯行，既出於劫財及滅口之動 機，預謀持刀，而藉殺人行為，遂行強盜取財目的，其殺 人方法之強暴手段，顯已壓抑被害人抗拒之自由意思，使 其處於不能抗拒之程度，要屬無疑。
（十）綜上，被告丙○○、乙○○前開所辯，顯係卸責之詞，無 足採信，其自白部分確與事實相符，本案事證明確，被告 丙○○殺人未遂及強盜取財犯行，即堪認定。
三、核被告丙○○、乙○○對被害人甲○○所為，係犯刑法第三 百三十條第一項攜帶兇器加重強盜罪；核被告丙○○對被害 人丁○所為，係犯刑法第三百三十條第一項攜帶兇器加重強 盜罪，及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪 。被告二人間就被害人甲○○加重強盜犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。
四、被告行為後，刑法第56條連續犯、第55條後段牽連犯之規定 ，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則 被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯、牽連犯之規定 ，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰 之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比 較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊 法論以連續犯、牽連犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決 議參照）。
五、依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟
如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實 務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較 結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍 應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為 時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後， 經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適 用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤 銷之事由。
六、被告丙○○先後二次攜帶兇器加重強盜行為，時間緊接，犯 罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依 刑法第五十六條之規定論以一情節較重之攜帶兇器加重強盜 罪（即第二次對丁○強盜取他人之物犯行，蓋以殺人方法取 他人之物，其對被害人侵害法益較重），並加重其刑。被告 丙○○所犯上揭加重強盜罪、殺人未遂罪間，有方法、目的 之牽連關係，依刑法第五十五條規定，應從較重之殺人未遂 罪處斷。被告乙○○曾違反麻醉藥品管理條例案件，經本院 以八十六年度上易字第二○七六號判處有期徒刑十月確定， 甫於九十年三月五日縮刑假釋付保護管束期滿視為執行完畢 ，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高 等法院被告前案紀錄表各一份附卷可按，其於有期徒刑執行 完畢五年以內，再犯本案為有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依修正前刑法第四十七條規定，加重其刑（其適用新舊法結 果均相同，依最高法院95年第8 次刑庭會議決議不生新舊法 比較問題）。被告丙○○著手殺人行為之實施，未生被害人 死亡結果，係屬未遂，應依刑法第二十六條前段規定，按既 遂犯刑度減輕其刑。
七、惟查：
（一）按刑法上之精神喪失或精神耗弱，應依行為時精神障礙之 程度而定，如行為時之精神，對於外界事務全然缺乏知覺 理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪 失，如此項能力並非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯 然減退者，則為精神耗弱，是刑法上之心神喪失或精神耗 弱與醫學上之精神分裂症並不盡然相同，是否已達刑法上 之心神喪失或精神耗弱之程度，仍應以行為時之精神狀態 判斷之。又所謂心神喪失或精神耗弱人之行為，係指其行 為時在心神喪失或精神耗弱狀態中而言，其有間發的精神 症態者，即應以其行為是否出於心神喪失或耗弱狀態存在 中，為不罰或得減之標準，不能由其犯罪後罹於精神病態 ，而與心神喪失或精神耗弱人之行為同論，最高法院著有 91年台上字第725號及29年上字第866號判決可資參照。是
依上述，縱使被告確實罹患精神分裂症或精神方面之疾病 ，但倘若被告所罹患之精神分裂症不致於影響被告自由決 定意思之能力，抑或被告所罹患關於精神方面之疾病係屬 間發的精神症態者，在不能證明被告行為時係處於精神病 發時之狀態之情形下，自不能僅以被告患有患精神分裂症 或精神方面之疾病，即認被告符合刑法第19條第2 項之減 輕事由。
（二）被告經送長庚紀念醫院嘉義分院做精神鑑定後，該鑑定報 告認為：其心理測驗顯示其整體智商七十七分，屬邊緣性 智能程度（其中語言智商八十分，操作智商七十六分）， 然受情緒影響，其目前智能表現可能被低估，另被告丙○ ○自幼因成長環境問題及心理創傷，形成「邊緣性人格障 礙」，性格衝動且易暴怒，又因長期服刑及遭受生活挫折 產生「憂鬱症」，長期有幻聽、妄想等精神症狀，另亦可 能亦罹有「慢性精神分裂症」，其二次行為皆受其精神疾 病影響，推測其對於外界事務之理解、判斷、知覺能力， 以及自由決定意思能力，已較普通人平均程度顯然減退， 已達精神耗弱之程度等情，有財團法人長庚紀念醫院嘉義 分院95年2月10日（95）長庚院嘉字第00143號函附之精神 鑑定報告書在卷可查（原審卷第147至153頁）。（三）惟所謂「邊緣性人格障礙症」係處於精神病及精神官能症 的邊緣地帶，其情緒行為與他們之間的關係，或自我形像 十分不穩定。盛行率1~2%左右，女性約為男性之二倍，患 者大多是家族史中有較多的酒精、藥物、重鬱症的病史。 始於成人早期之前，在各種環境背景下表現的一種廣泛模 式，對人際關係、自體形像、情感表現極為不穩定，且非 常容易衝動。（見卷附建國中學輔導室網站www.ck.tp. edu.tw/） 。此係人格異常，非關其辨識行為後果或依其 辨識而行之能力，其對日常事務仍有完全判斷能力。所謂 「憂鬱症」係屬間發性之精神方面疾病，其患者平日本身 意志自主均屬正常，惟發病時患者之意識始受影響，而本 件並無任何事證足以證明被告丙○○為本件犯行時是處於 「憂鬱症」病發之情況，該鑑定報告書又僅判斷被告丙○ ○有可能罹有「慢性精神病」，但對於被告丙○○罹患該 「慢性精神病」之機率，及該「慢性精神病」如何會影響 被告丙○○對於外界事務之理解、判斷、知覺能力，以及 自由決定意思之能力，並未具體言明，且未說明被告行為 時是否在精神耗弱狀態中。參諸本件被告丙○○前後2 次 犯行，均目標均係鎖定以載客為業之自用小客車，並攜帶 武器，刻意引導司機將車輛行駛至人跡少至之地點，顯見
被告丙○○前後2 次犯行均係出於縝密之計劃，而非受到 刺激陷於精神耗弱而犯罪，故該鑑定報告尚有瑕疵，而難 採信。應認被告丙○○行為時仍具有完全辨識能力，而應 就其行為負完全責任。
八、被告乙○○主張曾因腦部手術屢次就醫，惟被告乙○○上述 症狀與是否有精神耗弱或心神喪失情形，經原審依職權調閱 國立成立大學醫學院附設醫院病歷併送財團法人嘉義基督教 醫院為精神鑑定，經依個案史、腦波及身體檢查、心理測驗 、精神狀態檢查等鑑定方法，鑑定結果為：被告於八十九年 間染上毒癮，九十三年間因顱內出血、心臟感染後，留有右 側偏癱後遺症，其大腦功能有些許退化，但僅達邊緣性智能 程度，未影響社會功能，雖使用安非他命後有短暫被害妄想 與視幻覺，但不會持續且與當日犯案行無關，其現實判斷與 行為能力應與常人無異，推定其涉案時及鑑定時之精神狀態 皆未達心神喪失或精神耗弱之程度，亦無施以監護之必要等 情，有財團法人嘉義基督教醫院九十五年五月二日（95）嘉 基醫字第0704號函附之精神鑑定報告書存卷足參（原審卷第 215至217頁）；另參酌被告乙○○自白與被告丙○○以預藏 刀械行搶，又以預藏布繩綁被害人甲○○以限制行動，俾利 行搶及逃脫，復未久即棄車改搭他車返回嘉義，以避追緝， 並非心思疏虞之人，難認有何精神耗弱情形；又被告於警詢 及原審準備程序中，尚清楚表達、並能記憶及描述，於原審 審理時雖就犯罪經過細節部分答以忘記，惟受詰問初時仍就 部分犯罪事實否認並提出辯解，足認被告於本案行為時之精 神狀態，對外界事務之知覺理會、判斷作用及自由決定意思 之能力，並未較普通人之平均程度顯然減退，是應可認定被 告於本案行為時之精神狀態尚未達精神耗弱或心神喪失之程 度。
九、丙○○部分：原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告丙 ○○行為時並無積極證據證明其陷於精神耗弱，已如前述， 原審以其精神耗弱，適用刑法第十九條減輕其刑，尚有未洽 。公訴人上訴意旨為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷 改判，爰審酌被告丙○○素行及行搶劫財之動機及目的；及 被告丙○○劫財殺人、連砍十二刀並踢落山溝之殘忍手段、 生活狀況及智識程度；劫掠所得財物價值高，犯罪所生之危 害甚鉅，被告迄未為任何賠償等一切情狀量處丙○○有期徒 刑十三年三月，扣案瓦斯槍一把（經原審勘驗應為「氣體滅 火槍」），為被告丙○○所有，且為供強盜被害人丁○所用 之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。十、乙○○部分：原審因予適用刑法第二十八條、第三百三十條
第一項、第四十七條，並審酌乙○○均素行不佳，其與丙○ ○共同強盜被害人甲○○、犯罪所生危害及被害人所受損失 等情狀，量處有期徒刑七年六月，本院核其認事用法俱無不 合，量刑亦稱妥適，被告乙○○上訴意旨，空言指摘原判決 不當，為無理由，應予駁回。
十一、退回併辦部分：
（一）公訴人移送併辦意旨（臺灣嘉義地方法院檢察署九十四年 度第四二○八號）略以：被告意圖為自己不法所有，於九 十四年一月三十日凌晨二時三十分許，駕駛車牌號碼LN─
3372號自用小客車搭載黃思維及00000000號（姓名年籍詳 卷，下稱甲女）至嘉義縣番路鄉下坑村北勢仔公墓旁，持 客觀上具殺傷力足為兇器之美工刀一把，對黃思維口出： 「沒錢加油，如果不把錢拿出來就要一起死」等恫嚇之語 ，以此脅迫手段，至使黃思維不能抗拒，交付一千元予丙 ○○，因認被告涉犯刑法第三百三十條第第一項加重強盜 罪云云。
（二）按恐嚇取財罪與強盜罪構成要件並不相同，前一行為，果 係成立恐嚇取財罪，依司法院大法官會議釋字第一五二號 解釋，與其後一行為（強盜行為），自無連續犯可言；又 按刑法第三百四十六條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以 將來危險之惡害通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意 志，不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危險 脅迫他人喪失自由意志不能抗拒者不同（最高法院六十七 年台上字第一六八九號判例、六十七年台上字第五四二號 判例參照）。
（三）被告固坦承於前揭時、地持美工刀一把，對黃思維口出： 「沒錢加油，如果不把錢拿出來就要一起死」等恫嚇之語 等情不諱，惟查本件被害人黃思維於原審審理時證稱：「 （問：當被告說如果不給錢就要一起死的時候，妳敢不敢 拒絕被告的要求？）我頭先有拒絕，後來被告態度很強硬 ，加上我們也想趕快回家，所以就答應給他錢」，另證人 甲女為相同證述（原審卷第305、312頁），則證人黃思維 於受脅迫恫嚇該時，尚能抗拒，其交付財物乃基於儘快返 家之考量，顯未因被告之脅迫心生畏懼至使喪失自由意志 因而交付財物，與強盜罪構成要件尚非相當，是此併辦部 分與前揭論罪科刑部分當無所謂有連續犯之裁判上一罪關 係，原審自無從併予審理，至被告丙○○是否另涉犯恐嚇 取財及妨害自由罪行，應退回檢察官偵辦，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項、第28條、第271條第2
項、第1項、第330條第1項、修正前刑法第26條前段、修正前刑法第55條後段、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王全龍中 華 民 國 95 年 11 月 22 日附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第271條
(普通殺人罪)
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
附表一：
一、黑色皮包一只。
二、現金一萬五千元。
三、金戒指四只。
四、鑽石白金項鍊一條。
五、勞力士手錶一只。
六、房屋及土地所有權狀各一張。
七、手機一支（0000000000號）
八、數位相機一台。
九、零錢二千元。
十、計程車無線機台一台。
附表二：
（即嘉義縣警察局竹崎分局警卷第31至33贓物認領保管單）
一、行車執照一張（車牌號碼5P-141號）二、戶口名簿一張
三、存摺三本（甲○○所有）、一本（李元春）四、四方行玉質印章一枚（甲○○）、木質印章一枚（黃英，為 甲○○所有，本擬結婚之大陸女子姓名）。
五、聯邦銀行信用卡二張、新竹商銀提款卡一張六、苗栗縣民防人員服務證一張（姓名：李元春，即甲○○舊名 ）
七、全民健康保險卡一張。
八、圓形玉質印章一枚（甲○○）
九、甲○○國民身分證一張
十、輕度殘障手冊一本
十一、駕駛執照一本
十二、日盛銀行提款卡一張
十三、台新銀行信用卡二張
十四、郵政儲蓄金金融卡一張
附表三（即94年度保管檢字第480號扣押物品清單）一、新台幣五十元硬幣二枚
二、新台幣十元硬幣十八枚
三、新台幣五元硬幣十二枚
四、手機（0000000000號）一支
五、繩子二條
六、米色外套一件
七、米色帽子一頂
八、瓦斯槍一支（經勘驗應為「氣體滅火槍」）