臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第962號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院95年度訴字第290號中華民國95年7月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵瀆字第18號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於92年12月至94年11月1日期間 擔任嘉義市警察局少年警察隊隊長，係依據法令從事公務之 人員，明知於附表所示時段並未實際執行時外督勤、少年查 訪業務，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用此職 務上之機會，先後於民國93年11月上旬、94年5月上旬，連 續向嘉義市警察局申報附表時段之超勤加班費，致嘉義市警 察局因之陷於錯誤而如數發給其所申報之超勤加班費共計16 小時，共計詐得新臺幣（下同）5,134元。嗣於95年2月23日 ，乙○○將上揭虛報支領超勤加班費款項如數繳回嘉義市警 察局。因認被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用 職務上機會詐取財物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實﹔不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法 官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨 參照）。
三、本件公訴意旨認定被告涉犯上開罪嫌，無非係以⑴被告於偵 查中之自白；⑵證人即嘉義市警察局人事室主任劉玉琳偵查 時之證述；⑶被告於附表編號①執勤時段內之93年10月21日 20時29分，駕駛警備車停放在臺南市白雪里第2停車場內之 現場照片1紙；⑷如附表所示被告申領超勤加班之相關書證 ；⑸被告繳回虛報支領款項之收據1紙等為主要論罪依據。 訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱「伊於附表各時段， 均有實際督勤，於告一段落後始返家照顧罹患憂鬱症之母親
，並非全無督勤事實，且警察機關申領超勤加班費，係按月 審核，並有金額上限，其於各該月份20日以前，依其加班時 間即已可請領當月最高上限之加班費，縱於附表所示時段有 偷勤之情形，扣除各該時段，亦可領該月之最高超勤加班費 ，其並無詐領超勤加班費之故意及行為等語。
四、經查：
㈠被告於93年10月21日20時10分許，駕駛4665-JB號箱型警備 車自嘉義市警察局出發，於同日21時59分許到達住家附近之 白雪里第2停車場，再於翌日（即22日）5時48分許自該停車 場駕駛該車於該日7時17分抵嘉義市警察局，但被告卻於附 表編號①、②之時段簽督勤，並以該時段報支超勤加班費； 另被告於同年10月25日18時42分許駕駛上開警備車自嘉義市 警察局出發，於同日20時25分許抵達上開停車場，再於翌日 （即26日）5時49分許自該停車場駕駛該車於該日7時09分許 返抵嘉義市警察局，但被告卻於附表編號③之時段簽出督勤 ，並以該時段報支超勤加班費；又被告於同年10月27日19時 許駕駛上開警車，並以該時段報加班；又被告於同年10月27 日19時許駕駛上開警備車自嘉義市警察局出發，於同日21時 30分許抵達上開停車場，再於翌日（即28日）5時55分許自 該停車場駕駛該車於該日7時18分許返抵嘉義市警察局，但 被告卻於同年10月27日19時許簽出督勤，翌日（即28日）1 時簽入返隊；又被告於94年4月21日19時53分許駕駛DB-9945 號轎式偵防車自嘉義市警察局出發，於同日21時32分許抵達 上開停車場，再於翌日（即22日）5時40分許自該停車場駕 駛該車於該日7時10分許返抵嘉義市警察局，但被告卻於附 表編號④時段簽出督勤，並以該時段報支超勤加班費等事實 ，業據被告供明在卷，並經証人即嘉義市警察局人事室主任 劉玉琳於偵查中証述「被告確有以上開時段申請超勤加班費 」等情（見偵查卷第134頁至第135頁），復有嘉義市警察局 員警出入及領用槍彈、無線電、行動電腦登記簿、支領超勤 加班費全月份工作時數報告表、超勤加班費申請及印領清冊 、照片等件在卷足憑（見偵查卷第41頁起至第52頁、第54頁 至第82 頁），足認被告此部分之自白核與事實相符，而可 信採。
㈡被告雖辯稱「其有實際督勤」等語，但查，觀之被告於上開 時段，駕駛上開警備車自嘉義市警察局出發後，迄至到達其 住家附近之停車場，及駕車返抵嘉義市警察局之時間均密接 ，顯見被告應係駕駛上開警備車或偵防車自嘉義市警察局出 發後，直接開往其住處之停車場，並非在他處停留，則被告 辯稱其有實際督勤云云，並無可採，被告於上開時段並未實
際督勤，但卻以上開時段申報超勤加班費，可堪認定。 ㈢又被告未於上開時段實際督勤，但卻以上開時段申報超勤加 班費，已如上述，然被告辯稱「警察機關申領超勤加班費， 係按月審核，並有金額上限，其於各該月份20日以前，依其 加班時間即已可請領當月最高上限之加班費，縱於附表所示 時段有偷勤之情形，扣除各該時段，亦可領該月之最高超勤 加班費，其並無詐領超勤加班費之故意及行為」等語，則本 件應審酌者，厥為被告是否有詐領超勤加班費之故意及行為 。
㈣按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財 物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，必須 行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人 或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐 欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦 不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院94年度台上字 第5286號、第178號判決意旨可資參照。查： １關於嘉義市警察局超勤加班費之審核，依證人即嘉義市警察 局人事室股長吳榮堂於原審審理時證稱：「因為每月的預算 不一樣，所以每月申請最高超勤金額就不同」、「因為我們 報領超勤的人數很多，我們都是按照書面審核」、「我們印 領清冊上面是他整個月的超勤時數總和，.. 如果我們核對 勤務表、出入登記簿，跟印領清冊的時數符合的話，我們就 核給他最高額度」、「（問：是否不管某警員某月超勤時數 多少，只要他超勤加班達到支領最高金額的時數的話，就核 給最高金額？）是的」（見原審簡字卷第28頁起至第29頁） 、「不管加班時數多少，只要超過最高加班費，就只核給最 高加班費」等語（見原審訴字卷第59頁），足見被告所屬之 嘉義市警察局之警員申報超勤加班費以及核給方式，係以月 為單位申報、核給，且僅需申報超勤加班費累計達當月最高 加班費限額，即核給該月最高加班費，縱令加班時數總計超 過最高加班費，應核給該最高班費，並未按「加班之時段如 實核給加班費」，亦可認定。
２復查，稽之嘉義市警察局少年隊93年10月、94年4月超勤加 班費申請及印領清冊所載（見偵查卷第28頁、48頁），該警 局少年隊於93年10月及94年4月之最高超勤加班請領金額各 為12,000元、14,000元；而被告於93年10月、94年4月超勤 加班之每小時支領金額，則各為319元、329元。再依嘉義市 警察局核發超勤加班費之標準，被告於93年10月份及94 年4 月份，僅各需超勤加班達37.62小時、42.55小時【計算式： 12,000/319=37.62；14,000/329=42.55】，即可領取各該當
月份之超勤加班費之最高金額12,000元、14,000元。惟被告 於93年10月份、94年4月份之超勤加班時數，分別係68小時 及70小時，此有上開超勤加班費申請及印領清冊在卷可稽。 再參酌嘉義市警察局之加班費申領辦法係以月為單位申報， 已如上述，及扣除被告上開未實際督勤，但提出申報之超勤 加班費時數即93年10月21、22、25、27日各4小時，94年4月 21日4小時合計20小時，被告於93年10月份、94年4月份之超 勤時數，分別為52小時、66小時【93年10月份，係68小時扣 除上開時段合計16小時，為52小時；94年4月份，係70小時 扣除附表編號④時段之4小時，為66小時】，均顯然超過93 年10月、94年4月得請領最高加班費所需之超勤加班時數即 93年10月為37.62小時、94年4月為42.55小時，則扣除上開 未實際督勤，但提出申報之超勤加班費時數後，被告仍無溢 領加班費之情事，亦無溢領檢察官聲請簡易判決處刑書所載 之5,134元加班費情形。此外，証人吳榮堂亦證稱「被告每 月超勤時數超過請領當月最高加班費金額所需時數部分，亦 無從資以領得何獎金」等語（見原審簡字卷第30頁），從而 被告辯稱其以上開時段（即附表所示之時段）申報超勤加班 費，並無詐領加班費之犯意，並非無據。又扣除附表所示之 上開時段，被告既無溢領超勤加班費之情事，縱被告將之提 出申報，亦無因而致嘉義市警察局陷於錯誤，而核發該加班 費之情事，揆之最高法院94年度台上字第5286號、第178號 判決意旨，尚難認被告有該當貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上之機會詐取財罪之構成要件。
３至公訴人雖另舉93年10月22日21時53分許、10月23日20時50 分許、10月24日17時38分許、12月26日15時51分許，被告所 駕駛之警備車停放於住處附近停車場之現場照片為據，惟遍 查全卷，均無被告以上開時段申報超勤加班費之証據資料， 顯見公訴人此部分所指，尚無証據足証被告確有以上開時段 詐領超勤加班費之犯行，公訴人此部分所指，尚無所據。 ㈤檢察官上訴雖指稱「本件係內政部警政署督察室分組執行蒐 証，循線查獲被告虛報超勤加班費之情形，原審未調查蒐証 查獲之經過情形，包括傳喚內政部警政署調用督察室組員姜 葉源、課員陳銘正、組員楊岳勳及巡官吳明賢，有未善盡調 查之能事」云云。然按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法，已如上述，而本件遍觀全卷，檢察 官迄至原審審理時均未聲請詰問上開証人，從而原審未予調 查，如何能謂「未盡調查之能事」？況上開証人亦僅可証明 被告未於附表所示之各該時段實際督勤，至於被告以各該時 段申報超勤加班費，是否該當「貪污治罪條例第5條第1項第
2 款之利用職務上之機會詐取財罪之構成要件」，即難以上 開証人即可証明，從而檢察官上訴所指，即難信採，且亦無 傳訊上開證人之必要。
㈥檢察官上訴雖又指稱「被告另涉嫌於93年10月22日凌晨1時 至4時，明知實際未在嘉義市警察局勤務督導報告內之受督 導單位少年隊欄內載明「督導深夜勤務兼防搶工作」之不實 事項，登載於其職務上所掌管之上揭勤務報告，顯已該當於 刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實罪嫌，業經本 署公訴人追加起訴或補充述明所述法條，然原審卻置之不理 ，未予審理，反而僅於判決理由述明宜由檢察官另行偵辦， 於法不合」等語。但查：公訴人於95年6月22日之論告書雖 有敘及被告此部分之犯行，但於原審95年7月20日審判期日 ，經原審審判長詢問蒞庭檢察官「本案是否要追加起訴或只 是追加論罪科刑法條」，蒞庭檢察官稱「不是要追加起訴， 只追加法條，促使法院注意」等語（見原審訴字卷第51頁） ，顯見本件並無「追加起訴」，則原審未併予審理，尚難認 有何違誤。又稽之本件檢察官聲請簡易判決處刑書所載關於 起訴之犯罪事實，亦僅就被告詐領超勤加班費部分提起公訴 ，至於被告涉嫌在上開嘉義市警察局勤務督導報告內為不實 之登記，犯有刑法第216條行使213條登載不實文書罪嫌，則 隻字未提，顯見被告所涉犯此部分之犯行，尚非起訴效力所 及，是檢察官上訴意旨所指，亦無可採，此部分應由檢察官 另行偵辦。
㈦綜上所述，被告並無溢領超勤加班費之情事，並無詐領超勤 加班費之犯意，而嘉義市警察局亦未因被告虛列附表所示之 超勤加班時數，而致陷於錯誤，被告所為尚未該當貪污治罪 條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪之構 成要件，均如上述。從而本院依檢察官提出之証據，均不足 為被告有罪之積極證明，或說服本院以形成被告有罪之心證 ，此外，復查無其他積極証據，足証被告有公訴人所指之犯 行，基於無罪推定原則，應認不能証明被告犯行。五、原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢 察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 18 日 刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 岑 玢中 華 民 國 95 年 11 月 18 日