最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一二四七號
上訴人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月十三日第二審
判決（八十七年度上訴字第二六九四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六
年度偵字第一○一八一、一○九二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、告訴人謝女、張童係以使上訴人受刑事訴追為目的，張童之指訴係受他人之誤導所致，為出於勾串且不具體之證言，原判決採信其指述，有違證據法則。㈡、告訴人謝女並未目睹上訴人強姦其女即張童，其所述上訴人如何犯罪，乃得知於張童之陳述，故其謝女之證言為傳聞證據，不得據為上訴人犯罪之證據。㈢、張童係自己撞擊下體致陰部流血沾染內褲，因怕謝女責怪而撤謊誣指遭上訴人強姦，民國八十六年八月十七日為中元節，上訴人在自己住處過節，未曾至告訴人住處強姦張童，張童指稱該日下午遭上訴人強姦云云，與事實不符，不能採信。㈣、八十六年八月十七日不是在家就是上山採竹筍，至當日下午六時許赴土地公廟祭拜才碰見謝女及張童，絕無強姦之事，請傳訊證人洪○雲證明此事，原判決未調查上訴人不在場之事證，僅憑告訴人片面指訴，認定上訴人犯罪，有判決不備理由之違法。㈤、八十六年十月三日晚十一時許，上訴人與陳○子、陳○得、黃○賓、廖○頭等人開始打麻將，至翌日（四日）上午六時許始停止，上訴人嗣與黃○賓至○○鎮○○路○○○巷○○號二樓泡茶談錢之事，至上午七時許才回家，不可能於該日上午六時三十分至告訴人之住處強姦張童，請再傳黃○賓為上訴人作證，以查明事實等語。惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。本件原審認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之連續以強暴方法，至使不抗拒而姦淫張姓女童之犯行，係以該事實已據被害人張童於警訊及偵、審中指訴綦詳，張童於八十六年十月四日經醫師檢驗結果，「尚無月經，處女膜裂傷，小陰唇多處挫傷，致傷原因乃陰部外物侵入」等情，有國立台灣大學醫學院附設醫院「受理強暴案件驗傷及檢驗報告書之一、之二」各一份及台北縣警察局汐止分局汐止派出所女警製作之「性侵害案件被害人調查表」在卷可稽。張童於八十六年十月四日檢驗時所採陰道棉棒上精子細胞層ＤＮＡ與上訴人於偵查中所採驗唾液棉棒ＤＮＡ之ＨＬＡＩＤＸ、ＰＭ、型別皆相符，有內政部刑事警察局鑑驗書附卷可憑。張女於八十六年八月十七日被強姦後，內褲沾有血跡，於該日洗澡時，為其母謝女發覺，經詢問，謝女始知上訴人有脫張童褲子壓其身上，謝女警告上訴人，上訴人否認其事，而未及時追究等情，已據謝女供明在卷，核與張童所稱被上訴人強姦後下體有流血，洗澡時內褲有血跡之情節相符。張童於八十六年十
月四日上午六時三十分許被上訴人強姦後，因謝女返家見其扣子及拉鏈均打開，經詢問始得知上訴人再度強姦張女，嗣經慈濟功德會某潘姓社工人員於同日上午八時許查覺，經緊急訪視後，知悉上情，乃帶張童至醫院檢驗等情，亦已據謝女及潘姓證人指述歷歷。當時張童年未滿十歲，言語純真，未見虛矯，其與上訴人關係原本親暱，無設詞誣陷之可能，其指述為可信等調查結果，予以綜合判斷，認上訴人成立刑法第二百二十一條第一項之強姦罪。其先後二次犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，以一罪論，並加重其刑，公訴人認上訴人係犯刑法第二百二十一條第二項之姦淫幼女罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。張童為七十七年二月十八日生，有其年籍資料在卷可按，其於被強姦時，為未滿十二歲之兒童，應依兒童福利法第四十三條第一項前段遞加其刑。並於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並指駁說明上訴人雖辯稱其未曾強姦張童，但上訴人先後所稱八十六年十月四日上午六時許賭博牌局結束後至同日上午六時三十分許之行踪，前後不一，互相矛盾，顯有故意匿飾，為不足採。且所稱與黃○賓泡茶談債務之事，與一同賭博之陳○子既有關，但借錢之陳○子賭博完後沒事先走，卻由經手之上訴人與債權人黃○賓商談債務事，亦與常情有違，益顯其辯解不可取。又上訴人所稱八十六年八月十七日下午之行踪，前後所述亦屬不一，而難遽信。況上訴人於八十六年十二月二日第一審調查時，亦供稱在八十六年農曆七月半（即八月十七日）時，張童之內褲有血，謝女認為與伊有關等語，益徵張童於該日內褲確沾有血跡。張童當年未滿十歲，當無無緣無故自行刮弄自己下體成傷之理，上訴人所稱張童自己用手刮弄下體而流血云云，顯不足採。又上訴人既自承八十六年十月三日曾與謝女發生性關係，則二人感情既良好，於三日至四日之間，二人並未足使謝女對上訴人不滿之事，謝女自無構陷上訴人而故意傷害其女之名節之可能，故上訴人所稱謝女將伊流出在謝女身上之精液放在張童身上云云，亦無可信。且敍明證人張○子所稱與上訴人打麻將至八十六年十月四日上午六時許等語，因其所稱賭博地點至張童住處，騎車僅需十幾分鐘，則六時三十分許強姦張童，亦屬合理，其證言不足為有利上訴人之認定。上訴人聲請傳訊之證人黃○賓，傳拘不著，且上訴人所辯八十六年十月四日上午六時許結束牌局後之去向說詞，因前後不一而不足採信，故無再傳黃○賓之必要。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查告訴人謝女所稱目睹其女張童內褲有血跡及衣褲之扣子、拉鏈均打開等情，乃親身經歷之事實，其證言自非傳聞證據。原判決係依憑被害人張童之指述與驗傷結果、告訴人謝女之供述及張女下體所採精液之ＤＮＡ與上訴人唾液之ＤＮＡ之ＨＬＡＩＤＸ、ＰＭ型別皆相符等事證，認定上訴人犯罪，並非僅憑告訴人之片面指訴遽入人罪。是上訴意旨對原判決依憑前開證據所為之論斷，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，並未依憑卷內資料具體指摘，徒以自己之說詞，謂告訴人之指訴與事實不符，不足採，其未曾強姦張童云云，任意指摘原判決採證違法，且就原判決已說明之事項，任意指摘有理由不備之違誤，再為單純事實上之爭執，顯非合法之第三審上訴理由。又本院為法律審，上訴人請求本院傳訊證人洪○雲、黃○賓，以查明其未強姦張童云云，亦非合法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 三 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 陳 炳 煌
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十三 日
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