臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第1017號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
送達代收人 甲○○
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣台南地方法院九十
五年度訴緝字第四○號中華民國九十五年七月廿一日第一審判決
（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十四年偵字第二四五一
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事 實
一、乙○○於民國（下同）九十三年五月間，雖知鄭榮章及金宴 逸（以上二人業經原審審結）所營「大順公司」並未經財政 部證券暨期貨管理委員會（已於九十三年七月一日更名為證 券期貨局，並改隸行政院金融監督管理委員會）許可經營期 貨交易業務，並發給許可證照，且鄭榮章自九十二年十二月 間起，即向金宴逸（自九十三年四月間，知悉後加入經營） 承租台南市○○路○段二一七號二樓設立「大順公司」，並 擔任負責人，非法經營期貨交易業務。然「乙○○」仍自九 十三年五月間起，與鄭榮章、金宴逸及黃裕良（業經檢察官 為緩起訴確定）共同基於擅自經營期貨交易業務犯意聯絡， 而鄭榮章及金宴逸，尚與周佩芬、陳求明（二人均經檢察官 為緩起訴確定）共同基於擅自經營期貨交易業務犯意聯絡， 渠等經營方式為：由鄭榮章以上址二樓，作為營業處所，除 申請多線電話供聯絡客戶使用外，並雇用不知情張有吉、黃 鳳鶯、岳青梅（嗣更名為岳恬安）、林秀娟、藍雪菁為員工 ，張有吉提供其所有誠泰商業銀行永康分行帳號00000 0000000號帳戶供鄭榮章使用，並負責依鄭榮章指示 ，將款項匯入指定帳戶，並查核客戶轉帳事宜，黃鳳英、岳 青梅、林秀娟、藍雪菁，均負責處理客戶電話下單及製作交 易報表事宜。金宴逸於知悉鄭榮章非法經營期貨交易事實後 ，見鄭榮章經營地下期貨交易業務，獲利頗豐，亦自九十三 年四月間起至九十三年六月九日為警查獲時止，與鄭榮章共 同基於擅自經營期貨交易業務犯意聯絡，由金宴逸提供自己 及妻子陳碧華申請多線電話作為聯繫工具，並提供金宴逸個 人資金及帳戶，供鄭榮章經營地下期貨交易業務時資金週轉 調度用，且接受「乙○○」、黃裕良、周佩芬、陳求明，轉 單交易業務；而「乙○○」則自九十三年五月間起，知悉上 情後，在台南市○○街三六三號八樓之二營業處所，雇用不
知情黃思涵（起訴書誤為黃思函）、賴佩鈐（起訴書誤為賴 佩鈴）、張宜評擔任員工，並向不知情友人郭耀翬借用郭耀 翬所申請多線電話及合作金庫銀行台南分行帳號00000 00000000號帳戶，作為聯繫工具及資金週轉調度用 ，黃裕良則在臺南市○○路四四七號設立營業處所，另周佩 芬、陳求明則共同在臺南縣新營市○○路一九三巷六號設立 營業處所；渠等均於接受客戶下單後，再轉單予「大順公司 」，而非法經營期貨交易業務。
二、上述四址營業處所，非法經營期貨交易業務方式，均係仿照 合法期貨市場中有關「臺灣證券交易所發行量加權股價指數 期貨」交易時間暨方式經營業務，以當月份「臺灣證券交易 所發行量加權股價指數」作為交易標的，以「口」為其計算 單位，並就臺灣證券交易所加權股價指數每升降一點，以新 臺幣（下同）二百元結算損益，其交易時間為每週一至週五 正常營業日上午八時四十五分至下午一時四十五分止（交易 方式暨交易時間，皆與國內期貨市場相同），並以免收客戶 買進、賣出各百分之○‧○二五期貨交易稅及免繳納期貨交 易保證金方式，招攬客戶，另視客戶信用暨交易狀況，限制 客戶下單口數，客戶若預期指數上漲，可選擇下「多單」， 客戶若預期指數下跌，可選擇下「空單」，客戶下單後，再 以電話聯絡時間下一分鐘指數第一盤成交價格，作為基準計 算成交口數及交易點數，而鄭榮章、金宴逸等人，再將成交 口數及交易點數以電話回報予客戶，客戶可採當日平倉或當 日留倉日後平倉方式結算損益，所有款項均以現金結算，而 以類似於期貨交易法所規範期貨契約方式，經營期貨交易業 務，實際上，則均未下單至期貨交易所。鄭榮章則向客戶收 取每買進、賣出交易一口各為四百元至八百元不等手續費， 「乙○○」則向客戶收取每買進、賣出交易一口各為五百元 至八百元不等手續費，黃裕良則向客戶收取每買進、賣出交 易一口各為五百元手續費，周佩芬、陳求明二人，則向客戶 收取每買進、賣出交易一口各為五百元至六百元不等手續費 ，而周佩芬、陳求明於收單後，起先係轉單予黃裕良，後來 則直接轉單與鄭榮章，而黃裕良、乙○○收單後，均轉單予 鄭榮章、金宴逸所共同經營「大順公司」。
三、嗣經調查局福建省調查處，因另案執行通訊監察時發現上情 ，報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並於九十 三年六月九日（起訴書誤為八日）持台灣台南地方法院核發 搜索票執行搜索，而分別在下列處所，查扣附表所示物品： ㈠在台南市○○路○段二一七號一樓及二樓扣得附表編號一 至十五號所示物品。㈡及在台南市○○街三六三號八樓之二
扣得附表編號十六至二四號所示物品。㈢暨在台南市○○路 四四七號扣得附表編號二五至二七號所示物品。㈣在台南縣 新營市○○路一九三巷六號扣得附表編號二八至三五號所示 物品。㈤在客戶黃張炳蓮住處扣得附表編號三六至三八號所 示物品。
四、案經法務部調查局福建省調查處報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
本件被告乙○○所犯為最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之 罪，被告於本院上訴審之審判期日，就被訴事實為有罪陳述 ，故不受同法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二 、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十 四條至第一百七十條所定，關於證據能力認定及調查方式之 限制，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上揭事實，業據被告乙○○於原審及本院上訴審均坦承不諱 ，核與同案被告金宴逸、鄭榮章於原審供述大致相符，並與 證人黃裕良、陳求明、周佩芬、張有吉、黃鳳英、岳青梅、 林秀娟、藍雪菁、黃思涵、賴佩鈐、張宜評、林永昌、黃張 炳蓮於偵查中供述大致相符（詳九六六號他字卷七五至七九 、一一０、一二四；八○至八二、一一一、一二四至一二五 ；八三至八五、一一一；四三至四八；四九至五二；六一至 六五、一二三；六六至七○；七一至七四、一二三；八六至 九○、一二三、九一至九三頁；二四五一號偵查卷七四、七 五；三一至三四；三五至三八；三九至四二；廿至廿一頁） 。此外有中華電信臺南營運處提供電話號碼表、通訊監察譯 文、通訊監察書、證人張有吉誠泰商業銀行永康分行帳號0 00000000000號帳戶往來金額統計表、誠泰商業 銀行永康分行九十四年三月卅一日誠泰銀永康字第九三００ 二四號函附客戶張有吉前揭帳戶往來明細資料在卷可稽（詳 九十三年他字第七四八號卷五三至五四；十一至二三；七至 九頁；九六六號他字卷二六至三十頁；九十四年偵字第二四 五一號卷第二六至六三頁）及附表所示扣案物可佐。依此， 足認被告乙○○任意性自白，核與事實相符，堪以採信。二、所謂「期貨交易，係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場 之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、 指數或其他利益下列契約交易：一、期貨契約：指當事人約 定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約 定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約」。期貨交
易法第三條第一項第一款定有明文。查本件被告等經營方式 ，係以當月份「臺灣證券交易所發行量加權股價指數」作為 交易標的，以「口」為其計算單位，並就臺灣證券交易所加 權股價指數每升降一點以二百元結算損益，其交易時間為每 週一至週五正常營業日上午八時四十五分起至下午一時四十 五分止（交易方式暨交易時間，皆與國內期貨市場相同）， 並以免收客戶買進、賣出各百分之○‧○二五期貨交易稅及 免繳納期貨交易保證金方式招攬客戶，另視客戶信用暨交易 狀況限制客戶下單口數，客戶若預期指數上漲，可選擇下「 多單」，客戶若預期指數下跌，可選擇下「空單」，客戶下 單後，再以電話聯絡時間下一分鐘指數第一盤成交價格作為 基準計算成交口數及交易點數，而鄭榮章、金宴逸等人，再 將成交口數及交易點數，以電話回報客戶，客戶可採當日平 倉或當日留倉日後平倉方式結算損益，所有款項均以現金結 算，而以此方式長期經營；觀諸目前國內期貨市場上，確實 有以「臺灣證券交易所發行量加權股價指數」作為交易標的 之合法期貨交易活動，臺灣期貨交易所稱「臺灣證券交易所 股價指數期貨契約」，此乃財政部證券暨期貨管理委員會依 期貨交易法第五條規定公告期貨交易種類之一。被告乙○○ 與同案被告鄭榮章、金宴逸等人，以仿照合法期貨交易市場 中有關「臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨」之交易 時間暨方式經營業務，對外並以所經營交易內容為「臺灣證 券交易所發行量加權股價指數期貨」自居，且於接受客戶下 單後，實際上並未下單至期貨交易所，而係由自己與客戶「 對作」，雖未就客戶間進行撮合，然仍屬以依國內外期貨期 交易所或其他期貨市場規則或實務，與客戶進行交易，而以 類似於期貨交易法所規範期貨契約方式，經營期貨交易業務 。
三、綜上所述，本件被告乙○○犯行，事證明確，堪以認定。四、論罪部分：
㈠查被告乙○○並非屬期貨商，依期貨交易法第五十六條第一 項規定，不得經營期貨交易業務，被告竟違反而經營上開期 貨交易業務。核被告所為，係違反期貨交易法第五十六條第 一項規定，應依同法第一百十二條第三款規定處罰。又刑法 第十一條雖於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七 月一日施行，然該條前段僅係文字修正，非屬法律變更，毋 庸比較，爰逕行適用修正施行前刑法第十一條前段規定。 ㈡又被告乙○○與鄭榮章、金宴逸、黃裕良間，彼此間有犯意 聯絡及行為分擔，而刑法第二十八條關於共同正犯規定，於 九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，
由原條文「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」， 修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆 諸本條修正理由，係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、 共謀共同正犯是否合乎本條規定正犯要件，而本件被告乙○ ○與鄭榮章、金宴逸、黃裕良共同非法經營期貨交易業務， 均實際參與經營，既屬實行犯罪行為正犯，對被告乙○○而 言，修正前後並無有利或不利問題，自應逕行適用修正前刑 法第二十八條規定論處。起訴書雖認被告乙○○與鄭榮章、 金宴逸、黃裕良、周佩芬、陳求明間，互有犯意聯絡及行為 分擔。然被告乙○○於原審供稱，不認識周佩芬及陳求明， 而依其他多位證人供述，亦無從認定被告乙○○與周佩芬、 陳求明間確相互認識，即無從認被告乙○○與周佩芬、陳求 明間，亦有犯意聯絡及行為分擔。公訴意旨，尚有誤會。 ㈢又期貨交易法第五十六條第一項規定：「非期貨商除本法另 有規定者外，不得經營期貨交易業務」。該條所謂業務，係 指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言。性質 上本即包含繼續多次經營期貨交易行為，為單純一罪，並無 修正前刑法第五十六條連續犯規定之適用（最高法院九十二 年度臺上字第四八二○號判決參照）。本件公訴意旨，認被 告乙○○所為，係構成連續犯，亦有誤解。
㈣再者，九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日 施行刑法，依修正後刑法，雖就刑法第五十七條規定有所修 正，然此為法院就刑罰裁量及酌減審認標準見解明文化，非 屬法律變更（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議內 容參照），故毋庸比較。
五、原判決以被告罪證明確，因予適用期貨交易法第一百十二條 第三款，修正前刑法第十一條前段、第二十八條、刑法第三 十八條第一項第二款規定，併審酌被告乙○○，僅於八十七 年間，有賭博前科，經判處罰金刑，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽，被告犯後坦承犯行，態度良好，其參與 經營時間，僅一個月有餘，所得利益較諸同案被告鄭榮章、 金宴逸所得利益為輕甚多，然其所為仍足以損害期貨交易市 場，並擾亂金融秩序等一切情狀，對被告量處有期徒刑四月 ，以資懲儆。併敘明扣案附表所示物品，其中編號十六至二 四號係被告乙○○所有，且供犯本罪所用，編號一至九號、 十一至十五號則係共犯鄭榮章所有，供犯本罪所用，編號二 五至二七號係共同正犯黃裕良所有，供犯本罪所用，均應依 刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。至扣案編號 二八至三五號係證人周佩芬、陳求明所有，與被告並無共犯 關係，扣案編號十號電腦主機一部係共犯鄭榮章，向永錄科
技系統股份有限公司承租供己使用，並非其所有，均無從宣 告沒收。至扣案編號三六至三八號所示物品，係客戶黃張炳 蓮所有，業據證人黃張炳蓮供承在卷，既非屬被告及共同正 犯所有，亦均無從宣告沒收。
六、本院經核，原判決認事用法，均無違誤，所為量刑亦屬妥適 。被告上訴意旨，以其已悔改，且家中有年邁母親，須被告 照料，求為從輕量刑，因而指摘原判決量刑不當云云。然查 ，被告所犯期貨交易法第一百十二條第三款之罪，其法定刑 為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。被 告所為，對期貨交易市場及金融秩序，均造成一定程度損害 ；原審衡酌被告本件犯後坦承犯行，態度良好，其參與經營 時間僅一個月有餘，所得利益較同案被告鄭榮章、金宴逸為 輕甚多，而對被告量處有期徒刑四月，以資懲儆。本院認原 審所為量刑處分，符合罪刑相當原則。被告以其已悔改，且 家中有年邁母親，須人照料，而指原判決量刑過重，依上所 述，為無理由，應予駁回。
七、惟查，被告未曾因故意犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告， 有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。且被告於本件犯 行後，自調查站、原審迄本院上訴審，始終均坦承犯行。而 被告參與本件犯行，其時間僅有一個月有餘，犯罪所得利益 亦較諸同案被告鄭榮章、金宴逸為輕甚多。又被告於上訴審 時，向財團法人台灣省向上兒童福利基金會捐款新台幣五萬 元，有捐款收據在卷可佐（詳上訴卷四七頁），並經檢察官 同意給予被告緩刑諭知（詳上訴卷四六頁）。又本件同案黃 裕良、周佩芬、陳求明，三人犯罪情節與被告相若，則於檢 察官偵結後，均為緩起訴處分，已如前述。是本院審酌被告 本件所為，情輕法重，且被告犯後坦承犯行，並表示悔悟， 而檢察官亦同意給予緩刑處分。本院因認被告上開所宣告之 刑，以暫不執行為適當。爰依刑法第七十四條第一項規定， 併諭知被告緩刑二年，以啟自新。
八、公訴意旨另以：被告乙○○自九十二年十二月間起，至九十 三年四月底止，亦與同案被告鄭榮章、金宴逸、黃裕良、周 佩芬、陳求明間共同基於非期貨商而擅自經營期貨交易業務 之犯意聯絡，以事實欄所載相同方式，共同非法經營期貨交 易業務。因認被告乙○○自九十二年十二月間至九十三年四 月底止期間，亦因違反期貨交易法第五十六條第一項規定， 而觸犯同法第一百十二條第三款罪嫌云云。惟查：㈠按犯罪 事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能 證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪判決，刑事訴訟 法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有
明文。㈡次查被告乙○○於調查站供稱，其係自九十三年五 月初起至查獲時止，有非法經營期貨交易業務事實。併於原 審供稱，其最初結識鄭榮章及金宴逸，並在臺南市○○街三 六三號八樓之二開始經營時，尚不知渠等所經營者，為非法 期貨交易業務，但於九十三年五月初起知悉，惟仍繼續經營 （詳原審卷四八至四九頁），而同案鄭榮章僅坦承，被告確 有轉單予「大順公司」事實，並未述及確切時間，同案金宴 逸、證人黃裕良、周佩芬、陳求明、黃思涵、賴佩鈐、張宜 評於調查站、偵查中或原審時證言，則均未指明，被告確自 九十二年十二月間起至九十三年四月底止，亦有參與經營期 貨交易業務事實。據此，依罪疑惟輕原則，僅能認定被告自 九十三年五月初起至九十三年六月九日為警查獲止犯行，其 餘則因查無其他證據可佐，應認被告此部分犯嫌，尚屬不足 ，本應為無罪諭知。然公訴人認該部分與前揭有罪部分，有 連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 23 日 刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 杭起鶴
法 官 董武全
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許美惠中 華 民 國 95 年 11 月 27 日附錄法條：
期貨交易法第五十六條第一項
非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。期貨交易法第一百十二條第三款
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
三 違反第五十六條第一項之規定者。
附表：
┌───┬──────────────┬───────┐
│編 號│ 物 品 名 稱 │ 數量 │
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│ 一 │客戶名單 │ 一冊 │
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│ 二 │交易日報表 │ 一冊 │
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│ 三 │匯款單 │ 一冊 │
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│ 四 │交易單 │ 一冊 │
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│ 五 │交易細則 │ 一冊 │
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│ 六 │銀行存摺 │ 四本 │
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│ 七 │雜記簿 │ 一冊 │
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│ 八 │電腦設備保管合約 │ 一紙 │
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│ 九 │房屋租賃契約 │ 一本 │
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│ 十 │電腦主機 │ 一部 │
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│十一 │營業電話機 │ 六部 │
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│十二 │營業手機 │ 五支 │
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│十三 │營業錄音機 │ 九部 │
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│十四 │數據機 │ 一部 │
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│十五 │營業錄音帶 │ 十捲 │
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│十六 │臺指交易錄音帶 │ 三十捲 │
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│十七 │臺指交易用錄音機 │ 六臺 │
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│十八 │客戶電腦看盤主機 │ 一臺 │
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│十九 │合作金庫活期儲蓄存摺 │ 二本 │
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│二十 │客戶電話及臺指交易紀錄 │ 五張 │
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│二一 │臺指交易規則 │ 一張 │
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│二二 │臺指交易手寫紀錄 │ 九張 │
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│二三 │房屋出賃契約 │ 五張 │
├───┼──────────────┼───────┤
│二四 │客戶電話手寫紀錄 │ 四張 │
├───┼──────────────┼───────┤
│二五 │期貨買賣交易紀錄 │ 十張 │
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│二六 │臺股期指參考資料 │ 九張 │
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│二七 │客戶買賣期指交易紀錄 │ 十二張 │
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│二八 │存摺 │ 四本 │
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│二九 │筆記本 │ 五本 │
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│三十 │雜記紙 │ 一份 │
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│三一 │期貨交易規則 │ 一本 │
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│三二 │交易表格 │ 二本 │
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│三三 │電話簿 │ 一本 │
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│三四 │錄音帶 │ 三捲 │
├───┼──────────────┼───────┤
│三五 │錄音機 │ 二臺 │
├───┼──────────────┼───────┤
│三六 │交易單 │ 一頁 │
├───┼──────────────┼───────┤
│三七 │交易單 │ 三頁 │
├───┼──────────────┼───────┤
│三八 │空白交易單 │ 一本 │
└───┴──────────────┴───────┘