臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十五年度上更(二)字第三七九號
上訴人
即被告 乙○○
（另案於臺灣臺南監獄執行）
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
丁
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九
十三年度訴字第一三一六號中華民國九十四年六月二十九日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度營偵字
第二二九號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案如附表一編號一及附表二所示第一級毒品海洛因共拾柒包（合計淨重壹點玖捌公克），均沒收銷燬之；如附表一編號一及附表二所示包裝袋拾柒個、附表一編號二所示0000000000號行動電話壹支、編號三所示0000000000號行動電話壹支、附表三所示夾鏈袋伍拾個，均沒收；0000000000號行動電話壹支，沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣毒品所得新臺幣壹萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，先 自馮民豐（涉販賣一級毒品罪嫌，另案審理）處販入不詳數 量第一級毒品海洛因，再以自備夾鏈袋進行分裝，並以其所 持用0000000000號行動電話（未扣案）及附表一 編號二、三所示0000000000、00000000 00號行動電話，供聯絡毒品交易，而自民國（下同）九十 二年十月十六日起至九十二年十一月六日止，以每包毒品海 洛因新台幣（下同）一千元價格，在臺南縣新營市○○路日 盛銀行前，連續販賣予沈二南五次、徐佩君八次（詳如附表 四、五所示）。
二、嗣因警員據報聲請對乙○○持用0000000000號行 動電話，進行通訊監聽後，於九十二年十一月六日下午二時 三十分許，在臺南縣新營市○○街十六之二號前，持搜索票 對乙○○及其駕駛ＲＯ─三六七八號小客車進行搜索，分別 在乙○○身上，查獲如附表一所示物品，及在上開小客車， 查獲如附表二所示物品，另在臺南縣新營市○○街十六之二 號五樓之八乙○○租處，查獲附表三所示乙○○所有預備供
販賣毒品分裝所用夾鏈袋五十個，及其施用第二級毒品安非 他命器具，始查悉上情。
三、案經臺南縣警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
按被告以外之人於審判中，如所在不明，而傳喚不到者，其 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中，所為之陳述 ，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款 定有明文。本件證人徐佩君在警詢供述：有向被告購買毒品 海洛因等情，其後於歷次審判中均傳拘未到，於本院更一審 再次傳拘，仍未能傳喚到庭（見本院更一卷第八十七頁）。 而證人徐佩君警詢供述，依卷存資料，查無其係出於非任意 性所為，且被告於偵查及原審自白販賣海洛因予徐佩君不諱 （見偵查卷第一六四頁、一審卷第一一三頁），並據徐佩君 之男友黃明富於警訊供述：徐佩君施打之海洛因係向被告購 買等語（見警卷第四十四頁），自具有特別可信情況。又被 告有無販售毒品予證人徐佩君，買受人徐佩君供述，自屬證 明犯罪事實存否所必要，因認證人徐佩君於警詢供述，具有 證據能力（被告原審選任辯護人於原審亦不爭執徐佩君警詢 供述之證據能力《見一審卷第一０九頁》）。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有販賣毒品海洛因予沈二 南、徐佩君犯行，辯稱：係沈二南、徐佩君拿錢託伊去購買 云云。
二、經查：
(一)上揭被告販賣毒品海洛因予沈二南、徐佩君之事實，業據被 告於偵查及原審自白不諱（見偵查卷第一六四頁、一審卷第 一一三頁），並據沈二南、徐佩君證實有向被告購買毒品海 洛因等情（詳如後述），此外有附表一編號一、二所示第一 級毒品海洛因十七包、聯絡交易毒品所用行動電話及夾鏈袋 五十個扣案可佐，暨有通訊監察書、通訊譯文、通聯紀錄及 調查局鑑定通知書在卷可參。該扣案附表一編號一及附表二 所示白色粉末十七包經送請檢驗結果，確屬第一級毒品海洛 因成份（淨重一‧九八公克），有法務部調查局九十二年十 一月十六日調科壹字第二００００四六０七號、九十二年十 一月廿六日調科壹字第二００００四六０六號鑑定通知書在 卷足憑（見偵查卷第二一二至二一三頁）。
(二)被告坦承使用門號0000000000號行動電話（見偵
查卷第一八二頁），甲○○亦證實該電話為被告在使用（見 警卷第二十一、二十二頁）。因台南縣警察局經濟組為查緝 毒品案件，接獲線報，而向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 ，申請對該0000000000號行動電話，實施通訊監 察，查知該門號使用來作為買賣毒品，並側錄到多通購買毒 品者，撥入此電話，有臺灣臺南地方法院檢察署九十二年南 簡惟於聲監字０００四０七號通訊監察書及摘要譯文表在卷 可稽（見警卷第六十一至七０頁），復據證人沈二南、徐佩 君於警訊供稱：渠等均撥打該門號，聯絡購買毒品等語（見 警卷第二十九、三十八頁），甲○○亦證實該電話中販賣毒 品者的聲音是被告本人（見警卷第二十二頁），並經警察提 出六張照片供證人沈二南、徐佩君指認，渠等均指認被告即 為販毒者，有台南縣警察局刑警隊指認犯罪嫌疑人記錄表在 卷可憑（見警卷第四十七至五十頁）。是被告辯稱：該門號 係案外人甲○○使用云云，純係卸責之詞，要非可採。(三)被告販賣毒品海洛因予沈二南事實，業據證人沈二南於警訊 證稱：我係用我的0000000000號行動電話，撥給 被告0000000000、0000000000二支電 話聯絡，每次購買新台幣一千元海洛因一小包，並約在新營 市○○路日盛銀行對面停車場（靠近博愛路）交易；我第一 次係於九十二年十月十七日下午三時許，向被告購買的，前 後共向被告購買過四、五次等語（見警卷第二十九至三十頁 、偵查卷第十六頁），並於本院更一審結稱：警偵訊內容實 在等語無訛（見本院更一卷第九十一頁）。核與被告於偵查 中坦承：沈二南自九十二年十月起至九十二年十一月五日止 ，每次向我購買一千元海洛因，均是約在日盛銀行附近，共 販賣四、五次等語相符（見偵查卷第一六四頁）。而被告販 賣毒品海洛因予沈二南之次數，據證人沈二南供稱：自九十 二年十月十七日開始向被告購毒，而依卷附0000000 000號行動電話通聯記錄顯示，即自沈二南與被告000 0000000號電話通聯紀錄及員警監聽譯文表可知，被 告確有於九十二年十月十七日、十八日、二十日、二十一日 等四日交付毒品予沈二南（詳如附表四所示），共四次交易 ；又據證人沈二南於警訊供稱：其最後一次，向被告購買時 間，為九十二年十一月六日（應係五日之誤）下午四時許云 云（見警卷第二十九頁），於偵查中證稱：「（最後一次向 被告買是什麼時候？）詳細時間我已記不得，我只記得是被 警察捉到那天，我打電話過去，就打不通，最後一次交易時 間，是乙○○遭警查獲前一天（九十二年十二月六日被查獲 ，前一天應為五日）。」等語（見偵查卷第九十二頁），核
與卷附0000000000號行動電話通聯記錄顯示，九 十二年十一月五日下午十六時十三分、下午十六時二十一分 ，有來自0000000000號二次撥入紀錄相符（見偵 查卷第一一二頁，詳如附表五所示），再有一次交易；均核 與被告及沈二南所供約購買四、五次毒品相符，計被告販賣 毒品海洛因予沈二南共五次。至附表四、五所示其餘之被告 0000000000、0000000000電話與證人 沈二南之通話紀錄，沈二南雖自九十二年十月十一日即與被 告有所聯繫，惟本於罪疑唯輕原則及刑事訴訟法第一百五十 四條規定，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪 事實，故被告與沈二南於九十二年十月十一日、二十七日、 十一月三日、四日等四日之通話內容既無從得知，自應為有 利被告之推定，即本於卷證資料，僅得認被告販售毒品予沈 二南之次數為五次，似較合理。從而，依證人沈二南證詞及 卷附0000000000號行動電話監察摘要譯文表暨0 000000000、0000000000通聯記錄可知 ，被告自九十二年十月十七日起至九十二年十一月五日止， 總共販賣第一級毒品海洛因予證人沈二南共五次，每次一千 元。證人沈二南另於警訊供稱：最後一次購買時間，為九十 二年十一月六日下午四時許等語，應是時間記憶有誤所致， 然尚不影響證人沈二南證述，其有向被告購買毒品經過與次 數真實性。被告嗣於上訴審及更二審改稱：係與沈二南合買 ，或受沈二南託幫其購買毒品云云，係卸飾之詞，要非可採 。
(四)被告販賣毒品海洛因予徐佩君事實，業據證人徐佩君於警訊 供稱：我第一次是於九十二年七月份起，向被告購買的，購 買地點，係在新營市○○路日盛銀行前，每日購買一至二次 ，前後共向他購買過約一二○次，每次購買新台幣一千元海 洛因一小包，每天需施打一至二次；均是以0000000 000、0000000000號撥打給被告，聯絡購買海 洛因及約定交易地點等語（見警卷第三十八至四十頁），被 告於偵查及原審亦不否認在新營市○○路日盛銀行前，以每 包一千元海洛因價格，販賣海洛因予徐佩君等事，但否認販 賣次數（見偵查卷第一六四頁、一審卷第一一三頁）。而被 告販賣毒品海洛因予徐佩君之次數，依據和信電訊公司所提 供之被告0000000000、0000000000電 話雙向通聯紀錄及台南縣警察局之監聽譯文表顯示，被告之 0000000000、0000000000電話自九十 二年十月九日至九十二年十一月六日遭查獲前，計與徐佩君 綜計與被告通聯紀錄達六十三次之多（詳如附表四、五所示
），其中九十二年十月十六日、十七日、十八日、十九日、 二十日、二十一日等六日，參酌監聽譯文內容，可確認被告 有交付毒品予徐佩君之事實，且於九十二年十月二十日及二 十日此二日每日各交付二次，計被告販賣毒品海洛因予徐佩 君共八次。至附表四、五所示其餘之被告00000000 00、0000000000電話與證人徐佩君之通話紀錄 ，徐佩君雖自九十二年十月九日即與被告有所聯繫，暨被告 使用0000000000號電話與徐佩君使用00000 00000電話通聯紀錄（見偵查卷第六十五至六十八頁） ，因其通話內容無從得知，本於罪疑唯輕原則及刑事訴訟法 第一百五十四條規定，犯罪事實應依證據認定之，無證據不 得認定犯罪事實，應為有利被告之推定，即本於卷證資料， 僅得認被告販售毒品予徐佩君之次數為八次，似較合理。從 而，被告自九十二年十月十六日起至九十二年十月二十一止 ，總共販賣第一級毒品海洛因予證人徐佩君共八次，每次一 千元。至證人沈佩君供稱，自九十二年七月間起，即向被告 購買海洛因等情，因無證據可資佐證該部分證詞為真實，自 難僅憑證人徐佩君該項供詞，即遽為被告不利認定。證人徐 佩君另於警詢供稱：其最後一次，向被告購買時間，為九十 二年十一月七日上午十一時許云云（見警卷第三十八頁）， 然斯時被告已入台南看守所勒戒處所執行觀察勒戒，有被告 全國前案記錄表在卷可查（見本院更一卷第二十七頁）。再 參酌卷附0000000000號通聯記錄顯示，九十二年 十一月六日上午十時許，有來自0000000000號撥 入記錄（見偵查卷第一一三頁），堪認證人徐佩君於警詢供 稱：最後一次，向被告購買時間，為九十二年十一月七日上 午十一時等語，應係對日期記憶有誤所致。惟證人徐佩君該 部分供述，尚不影響證人徐佩君供述，其有向被告購買毒品 經過與次數真實性。被告於原審辯稱：僅販賣予徐佩君不到 十次云云，尚屬何信。被告於上訴審改稱：係與徐佩君合買 ，或受徐佩君之託幫其購買毒品云云，均係卸責之詞，要非 可採。
(五)又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買 賣價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述 購買對象可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，從 而販賣利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 察得實情，惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，然其販 賣行為在於意圖營利則同一。本件由被告數次販賣海洛因予
沈二南及徐佩君觀之，被告顯然係藉由販賣海洛因而得利； 復按一般民眾普遍認知毒品海洛因乃非法交易，政府一向查 禁甚嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白 甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除有 足以反證其確係另基於某種非圖利本意外，自難因無法查悉 其販入價格，作為是否高價賣出比較，即謂其無營利意思而 阻卻販賣犯行追訴。是被告乙○○甘冒風險販賣海洛因，其 有利可圖應屬必然，其有營利意圖，亦可認定。(六)被告雖辯稱：偵查員在偵訊時，有跟我提到，如供出上游， 他們就會向檢察官說適用證人保護法，且不會撤銷假釋云云 。經本件主辦偵查員林建男在原審交互詰問時證稱：九十二 年十一月六日，第一次製作筆錄，被告在製作筆錄時，有明 確表示，我們回答說這種情形，可適用證人保護法，但是這 不是我們的權限等語（見一審卷第九十二、九十三頁）；且 依證人保護法第十四條第一項所列刑事案件被告或犯罪嫌疑 人，於偵查中供述與該案案情有重要關係待證事項或其他共 犯犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案其他共犯者，以經 檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉犯罪，減輕或免除 其刑（證人保護法第十四條規定參照）。準此，依證人保護 法規定，必須經過檢察官同意始有適用，偵查員並無此權限 ，本件經原審函詢臺灣臺南地方法院檢察署，有關本件被告 接受訊問時，有無經檢察官同意適用證人保護法規定時，臺 灣臺南地方法院檢察署於九十四年三月二十五日函覆原審謂 ：本署檢察官，從未指示偵查員林建男轉知乙○○，只要能 供出毒品來源，因而破獲者，會讓其適用證人保護法規定等 語，有該署九十四年三月二十五日函在卷可稽（見一審卷第 六十三頁）。由此可見，警員林建男僅係向被告說明有關證 人保護法規定，讓被告知道而已，並無直接答應被告可適用 證人保護法。何況本件檢察官並未同意被告可適用證人保護 法規定，因而，本件被告並不符證人保護法第十四條第一項 規定，又有關被告是否撤銷假釋規定，亦應依刑法第七十八 條之規定，非偵查員權限，而被告該部分所辯，與被告是否 有販賣海洛因犯行認定無涉，自不足為被告有利認定，併此 敘明。
(七)綜上所述，被告販賣毒品海洛因予沈二南、徐佩君，事證明 確。被告辯稱：係沈二南、徐佩君拿錢託伊去購買云云，純 係卸責之詞，不足採信。被告販毒犯行堪以認定。三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（ 九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行）第二條
第一項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更， 依上開新刑法第二條第一項規定，原則上應適用行為時之法 律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從 舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則 ，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為 時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項 之適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參 照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為 主要比較對象。⑴關於連續犯規定：新刑法於九十五年七月 一日施行已刪除第五十六條連續犯之相關規定，修正後新刑 法既刪除第五十六條連續犯之相關規定，則前開數行為，因 係屬侵害數個個別不同之生命法益，自應以數個獨立罪論處 ，併合處罰後合併定其應執行刑。比較新舊刑法適用之結果 ，均以修正前之舊刑法規定較有利於被告，依新刑法第二條 第一項前段規定，應適用修正前之舊刑法規定。⑵關於死刑 、無期徒刑之減輕規定：新刑法第六十四條第二項規定：「 死刑減輕者，為無期徒刑。」第六十五條第二項規定：「無 期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒。」舊刑法 第六十四條第二項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或 為十五年以下十二年以上有期徒刑。」第六十五條第二項規 定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」比較新舊 刑法規定，自以舊刑法規定對被告有利，依新刑法第二條第 一項前段規定，應適用修正前之舊刑法規定。
四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之 第一級毒品。毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九 日以華總一義字第０九二００一二一九三０號令修正公布， 並自九十三年一月九日施行。將第四條規定由原五項增列為 六項，對第一項製造、運輸、販賣第一級毒品規定，則修法 前後刑度均相同。新法既已修正公布第四條條文，在理論上 ，屬法律有變更，在實務上參照最高法院八十年度第二次刑 事庭長會議決定（二），僅法律名稱變更，條文內容均未變 更，上級法院無庸撤銷原判決之意旨，如構成要件及法定刑 俱未變更，逕行適用現行法，不生新舊法比較之問題，故無 刑法第二條第一項規定新舊法比較之問題適用。查海洛因係 屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列第一級毒品。 核被告販賣海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一 項販賣第一級毒品罪。其販賣前後持有第一級毒品海洛因低 度行為，應為販賣高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多 次販賣海洛因行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基 於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六
條規定論以一罪，並就罰金刑部分加重其刑，其法定刑為死 刑、無期徒刑部分，依法不得加重。又被告經警查獲後，供 出毒品來源，並配合警方查緝犯罪，因而破獲馮民豐販賣第 一級毒品海洛因案件等情，業經證人即警員林建男於原審及 偵訊中證述：我們之前只知馮民豐綽號，我們是依乙○○提 供馮民豐車輛型號，才查出馮民豐住所，可說如沒乙○○提 供馮民豐相關資料，即無法破獲馮民豐等語 (見偵查卷第一 八八頁、一審卷第九十三頁）；且另案被告馮民豐亦經檢察 官起訴涉嫌販賣毒品，並具體求處死刑等情，亦經原審調閱 九十三年重訴字第二二號馮民豐被訴販毒卷宗，核閱屬實， 並有該案起訴書及偵訊筆錄在卷可參（見一審卷第四十五至 五十九頁），應依毒品危害防制條例第十七條規定，對被告 減輕其刑（按舊刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項 規定減輕），就罰金刑部分並先加後減其刑（法定刑為死刑 、無期徒刑部分，依法不得加重）。被告雖於另案被告馮民 豐偵訊時，因畏懼而不敢當庭指認馮民豐為其毒品上游來源 ，然仍無解於馮民豐，係因被告提供資訊而破獲事實。至辯 護人於原審另主張：被告有情堪憫恕，請求依刑法第五十九 條減輕其刑云云。然本院認被告販賣毒品犯行，戕害他人身 心，對社會秩序及風氣影響甚鉅，其所為尚無足以憫恕之處 。是辯護人前揭主張，即無足採。
五、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟⑴被告 販賣海洛因給沈二南共五次、徐佩君共八次（詳如前述）， 惟原審認被告販賣海洛因予沈二南四次、徐佩君僅有二次， 尚有未洽。⑵附表一、二所示海洛因共十七包，包裝袋亦有 十七個，原審卻認海洛因共十五包，包裝袋有十五個，亦有 未當。⑶附表一編號三所示0000000000號行動電 話，亦係被告持以供聯絡交易毒品之用，有0000000 000號行動電話通聯記錄在卷可查（見偵查卷第六十五至 六十八頁），原審以無證據證明係供被告聯絡交易毒品所用 之物，而不予宣告沒收，容有未洽。被告上訴意旨，猶執前 詞否認犯罪，雖無足取。然原判決既有可議，即屬無可維持 ，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目 的、手段、所生危害、品性、販賣毒品次數、對社會秩序危 害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑八年，以資儆懲。 附表一編號一及附表二所示十七包毒品海洛因，係屬違禁物 ，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收 銷燬之。前揭海洛因包裝袋十七個、附表一編號二、三所示 行動電話，均係供被告販賣毒品海洛因所用，應依毒品危害 防制條例第十九條第一項沒收。本件0000000000
號行動電話一支，亦係被告持用供聯絡交易毒品所用，已如 前述，雖未扣案，亦無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防 制條例第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒 收時，則追徵其價額。附表三所示夾鏈袋五十個，因尚未使 用，僅能供犯罪預備之物，依刑法第三十八條第一項第二款 規定宣告沒收。被告販賣毒品海洛因所得，計交易十三次（ 沈二南五次、徐佩君八次），每次一小包海洛因一千元，則 被告販毒所得共一萬三千元，應依毒品危害防制條例第十九 條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。至在被告住處扣得第二級毒品安非他命一小包 ，與本件被告販賣毒品海洛因犯行無涉，自無庸為沒收諭知 ，併此敘明。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告（持用0000000000、000 0000000、0000000000號行動電話）基於 販賣第一級毒品海洛因概括犯意，自九十二年七月間起，以 不詳代價，自馮民豐處販入不詳數量毒品海洛因，再以自備 夾鏈袋進行分裝後，以其所有上開行動電話，供欲購買海洛 因毒品者撥打聯絡，先後自九十二年七月間起至九十二年十 一月五、六日止（扣除九十二年十月十六日、十七日、十八 日、十九日、二十日、二十一日部分，蓋此部分，業經證明 被告有販賣第一級毒品海洛因予徐佩君，詳如所述），在台 南縣新營市○○路日盛銀行前，以每包一千元，連續販賣予 徐佩君一百二十餘次云云。
二、按事實認定，應憑證據，如未能發現確實證據，或證據不足 以證明，不能以推測或擬制方法，以為裁判基礎；再犯罪事 實所憑證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上證明 ，須於一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實程度，始得 據為有罪認定，倘其證明尚未達此程度，而尚有合理懷疑存 在時，本諸無罪推定原則，應為被告無罪諭知；又被告否認 犯罪事實，所持辯解縱使不能成立，仍不能遽為有罪認定； 又刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則 ，既無供述義務，亦不負自證清白責任，是不能因被告未能 提出證據資料證明其無罪，或對於被訴犯罪事實，不置可否 ，即認定其有罪（最高法院九十二年度台上字第二五七○號 判決參照）。
三、經查：本件證人徐佩君於警詢固供稱：我第一次是於九十二 年七月間起，向被告購買的，購買地點在新營市○○路日盛 銀行前，每日購買一至二次，前後共向他購買約一二○次， 每次購買新台幣一千元海洛因一小包，每天需施打一至二次
；均是以0000000000、0000000000號 撥打給被告，聯絡購買海洛因及約定交易地點等語（見警卷 第三十八至四十頁）。然此為被告否認，且公訴人認係自九 十二年七月份起，被告即販賣毒品予證人徐佩君，依卷附0 000000000、0000000000號行動電話通 聯記錄，並無此部分通聯紀錄。此外檢察官復無法舉出其他 積極證據，足資證明被告除前開有罪部分外，尚有販賣毒品 予徐佩君犯行。基此，本件扣除業經證明被告有販賣第一級 毒品海洛因予徐佩君日期及次數（即九十二年十月十六日、 十七日、十八日、十九日、二十日、二十一日，計八次）， 公訴人指被告該部分販賣毒品犯行，尚屬不能證明。然公訴 人認被告該部分販賣毒品犯行與前揭有罪部分，有連續犯裁 判上一罪關係，乃不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、（修正前刑法）第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 1 日 刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 夏 金 郎
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 培 薇中 華 民 國 95 年 11 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│扣案物品名稱 │單位│數量│
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│一 │海洛因（計淨重○‧三七公克） │包 │ 3 │
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│二 │SAGEM牌0000000000號（含SIM卡） │支 │ 1 │
│ │行動電話（序號：000000000000000） │ │ │
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│三 │SHARP牌0000000000號（含SIM卡）行動│支 │ 1 │
│ │電話 │ │ │
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附表二：
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│編號│扣案物品名稱 │單位 │數量│
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│一 │海洛因（計淨重一‧六一公克） │包 │ 14 │
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附表三：
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│編號│扣案物品名稱 │單位 │數量│
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│一 │夾鏈袋 │個 │ 50 │
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附表四：被告乙○○0000000000號與證人徐佩君及沈二南之通話 紀錄統計（依據和信電訊公司所提供之被告電話雙向通 聯紀錄及台南縣警察局之監聽譯文表作成）
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│ 日 期 │ 徐 佩 君 │ 沈 二 南 │
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│ 92.10.09 │ 3次 │ × │
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│ 92.10.10 │ 2次 │ × │
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│ 92.10.11 │ 5次 │ 3次 │
├──────┼──────┼──────┤
│ 92.10.12 │ 3次 │ × │
├──────┼──────┼──────┤
│ 92.10.13 │ 4次 │ × │
├──────┼──────┼──────┤
│ 92.10.14 │ 6次 │ × │
├──────┼──────┼──────┤
│ 92.10.15 │ 1次 │ × │
├──────┼──────┼──────┤
│ 92.10.16 │ 4次 │ × │
│ │ （有交易） │ │
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│ 92.10.17 │ 3次 │ 3次 │
│ │ （有交易） │ （有交易） │
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│ 92.10.18 │ 3次 │ 2次 │
│ │ （有交易） │ （有交易） │
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│ 92.10.19 │ 2次 │ × │
│ │ （有交易） │ │
├──────┼──────┼──────┤
│ 92.10.20 │ 2次 │ 3次 │
│ │（交易二次）│ （有交易） │
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│ 92.10.21 │ 2次 │ 1次 │
│ │（交易二次）│ （有交易） │
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│ 合計次數 │ 40次 │ 12次 │
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附表五：被告乙○○0000000000號與證人徐佩君及沈二南之通 話紀錄統計（依據和信電訊公司所提供之被告電話雙向 通聯紀錄及台南縣警察局之監聽譯文表作成）
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│ 日 期 │ 徐 佩 君 │ 沈 二 南 │
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│ 92.10.27 │ 3次 │ 1次 │
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│ 92.10.28 │ 3次 │ × │
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│ 92.10.29 │ 1次 │ × │
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│ 92.10.30 │ 2次 │ × │
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│ 92.10.31 │ 1次 │ × │
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│ 92.11.01 │ 3次 │ × │
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│ 92.11.02 │ 2次 │ × │
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│ 92.11.03 │ 2次 │ 1次 │
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│ 92.11.04 │ 4次 │ 1次 │
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│ 92.11.05 │ 1次 │ 2次 │
│ │ │（沈二南稱有│
│ │ │ 交易） │
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│ 92.11.06 │ 1次 │ × │
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│ 合計次數 │ 23次 │ 5次 │
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