最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一二三六號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 丙○○
丁○○
乙○○
戊○○
甲○○
右上訴人因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年一月
十二日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二二二號，起訴案號：台灣嘉義地方
法院檢察署八十六年度偵字第三○八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人丙○○因不滿羅勤富與其妻楊惠淳有染，於民國八十六年四月二十四日下午八時三十分許，手持乙把挫刀偕同其友甲○○前往嘉義縣中埔鄉灣潭村十四鄰客庄一號羅勤富住處欲找羅勤富理論，而羅勤富在上揭住處門前看見丙○○、甲○○前來，即躲入屋內，羅勤富之伯父羅維和乃至住處門前空地欲阻止丙○○、甲○○進入屋內，引起丙○○之不滿，竟基於傷害之犯意，持挫刀往羅維和之臉部刺過去時，被羅維和以手將挫刀撥落在地，此時羅勤富之父羅維亮也從屋內出來查看，又與丙○○、甲○○發生口角及互毆，羅維和亦上前聲援羅維亮而與丙○○、甲○○發生互毆，致羅維和左臉頰紅腫受傷（丙○○、甲○○傷害部分另由檢察官為不起訴處分），後丙○○、甲○○即自行離去，離去前丙○○且對羅維亮、羅維和揚言要讓其全家人死光等語，使羅維亮、羅維和心生畏懼，危害於安全。旋丙○○、甲○○二人返回中埔鄉灣潭村十五鄰客庄十二之七號陳某住處，丙○○心有未甘，乃進入廚房取出其父親丁○○所有之菜刀二把後，即由後門出去，其母見狀，恐其閙出人命，乃呼叫其夫即丙○○之父丁○○尾隨其後加以阻止，當時適有丙○○之兄乙○○、其姊夫戊○○及友人林聰明均在陳家住處泡茶、聊天，因此丁○○、乙○○、戊○○及甲○○先後亦隨後趕到欲加以勸阻，嗣於當日下午八時四十分許，在中埔鄉灣潭村十四鄰客庄一號前之房屋旁，丙○○看到羅維亮在屋前，即持菜刀往羅維亮之背部砍殺，羅勤富與羅維和見狀，畏而趕緊將羅維和家把門關上，適羅維亮在屋前擦拭血跡，未及防備，來不及躲避，即遭殺傷，並撞倒放置在屋簷前之機車，乃隨手拾取一長木棍抵抗，惟丙○○續朝羅維亮之手部、頭部、腰部等處砍殺，羅維亮雖積極抵抗，然遭砍傷手部後，即無力抗拒，任由丙○○砍傷，造成羅維亮受有頭皮、左側顏面部銳利傷、左耳嚴重裂傷、左側頸部巨大銳利傷（橫向十五公分深及左側頸椎合併臂神經損傷）、左肩及上臂直向深部裂傷（十八乘六乘四公分）、左前臂橫向四處銳利傷合併左Ｒ骨骨折肌肉、韌帶及神經嚴重損傷、右上臂及腋下挫傷合併瘀腫十二公分、左側腹壁銳利傷六公分，並出血性休克，倒於血泊中不能動彈，而同時間，丁○○一抵達現場，即遭躲在三樓之羅維和自三樓丟下石頭打到頭部，血流滿面，乙○○見狀上前欲加以扶持，亦遭到亂石打傷頭部，因而趕緊送醫急救而離開現場。羅維亮亦經送醫急救，經輸血五○○○西西，始免於難，嗣經警循線查獲上情，並扣得丁○○所有，
供犯罪所用之菜刀二把及先前傷害所持銼刀乙支等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處被告丙○○殺人未遂罪刑，其餘被告諭知無罪，固非無見。惟查被告等共同到場參與砍殺被害人羅維亮之事實，迭據羅維亮指訴不移，並經證人羅黃瑞月、羅靜宜、羅振福一致證述被告等均持有刀棍到場參與各在卷（警卷第十七、二十、二十二頁、偵查卷第三十五、三十六頁），質之被告戊○○警訊中亦自承於其妻弟丙○○持菜刀砍殺羅維亮之際，確持木棍前往聲援（警卷第八頁背面、第九頁）；被告甲○○自承雖未持兇器，但以拳頭毆打對方人員（警卷第四頁背面）；被告丁○○亦自承於其子丙○○砍殺羅維亮時，在場聲援（警卷第十一、十二頁）；被告乙○○亦不否認於其弟丙○○砍殺羅維亮時，在場（警卷第六、七頁）。按上開被告四人倘與被告丙○○間就砍殺被害人羅維亮之行為，事前無犯意之聯絡，何以竟自承共同到場聲援﹖又被告戊○○何以自承持木棍到場﹖被告甲○○何以自承以拳頭參與毆打被害人﹖原審對上開被告不利於己之供詞，未分別敍明何以不足採之理由，自有判決理由未臻完備之違誤。次查，證人羅振福、羅靜宜係以彼兩人在兇殺之際跑至二樓而目擊羅維亮如何被殺害之實況（警卷第二十、二十二頁，偵查卷第三十六頁背面），原審未待實地履勘現場，詳查由羅宅二樓可否夜視兇殺現場之情形，徒以庭呈現場照片遽認該證人，「應未親眼目睹」上開待證事項，取捨證據，尚嫌速率，連帶影響被告丙○○殺人未遂犯行有無其他共犯之認定。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 三 月 十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 三 月 二十二 日