臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上易字第9號
上 訴 人 丁○○○
壬○○
戊○○
上 列三人
訴訟代理人 黃精良律師
複 代理人 甲○○ 住彰化縣員林鎮○○○路94號
被 上訴人 乙○○ 住彰化縣溪湖鎮○○里○○街261號
辛○○ 住同上
庚○○ 住同上
己○○ 住同上街263號
上 列四人
訴訟代理人 莊崇意律師
上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國94年10月
28日臺灣彰化地方法院94年度訴字第261號第一審判決提起上訴
，本院於中華民國95年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、坐落彰化縣溪湖鎮○○段五九地號、建、面積三一二平方公 尺土地（下稱系爭五九地號土地）為兩造及訴外人楊國樑所 共有，另坐落同地段五八地號、面積０．００二四公頃土地 之應有部分二分之一（下稱系爭五九地號土地），係由兩造 與訴外人楊國樑繼承自訴外人楊仲熙之遺產而公同共有，其 中楊玉蓮、楊國樑、辛○○、庚○○是繼承自楊俊男，楊俊 男則繼承自楊仲熙。系爭五八、五九地號二筆土地自楊仲熙 死亡後，均由被上訴人等占用使用，因系爭土地位於溪湖消 費市場旁，極為熱鬧，僅騎樓出租予他人販賣衣服，每日即 可收數千元，其中如附圖所示編號Ａ、Ｅ、Ｇ部分、面積共 計八０平方公尺土地上之建物，為楊仲熙之遺產由被告己○ ○所占用，編號Ｃ、Ｆ部分面積共計七一平方公尺土地上之 建物為己○○所蓋（即己○○占用第五八地號土地如附圖所 示編號Ａ、Ｃ部分面積共計一二平方公尺，占用第五九地號 土地如附圖所示編號Ｅ、Ｆ、Ｇ部分面積共計一三九平方公 尺，合計占有二筆土地之面積為一五一平方公尺），又如附 圖所示編號Ｊ、Ｈ部分面積共計六五平方公尺土地上之建物 為楊仲熙之遺產由被上訴人乙○○、辛○○、庚○○所占用
，編號Ｉ部分面積六八平方公尺之建物為被上訴人乙○○所 蓋。系爭第五八地號土地前經本院八十四年重訴字第四六號 民事判決將該筆地變價分割，迄今仍未經共有人聲請法院拍 賣，該筆土地面積為二四平方公尺，兩造公同共有應有部分 二分之一之面積為一二平方公尺，己○○即占有一二平方公 尺，其餘一二平方公尺則為訴外人楊綉梅所占用。又系爭土 地上雖有部分之房屋是兩造之先父或祖父所遺留未辦保存登 記，有部分之房屋是被上訴人己○○或被上訴人楊玉蓮所建 ，上訴人對建物之遺產不請求不當得利，唯對土地部分請求 ，房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋 必須使用該房屋之地基，被上訴人己○○、乙○○、辛○○ 、庚○○既使用楊仲熙留之遺產建物，即有使用系爭土地， 則上訴人自可對渠等請求不當得利，另附圖所示編號Ｉ部分 面積六八平方公尺之土地上建物既為乙○○所建，則該部分 房屋所占用之土地之不當得利應由乙○○一人負擔，至於編 號Ｈ、Ｊ二部分之建物雖為楊仲熙之遺產，但實際上為被上 訴人乙○○及辛○○、庚○○共同居住，則此部分之不當得 利自應由實際住在該處之被上訴人乙○○、辛○○、庚○○ 等負擔，附圖所示編號Ａ、Ｅ、Ｇ、Ｃ、Ｆ部分之建物，面 積合計一五一平方公尺之土地，實際上係由被上訴人己○○ 一人所占用，亦應由其返還不當得利之責。系爭五八地號於 民國九十三年度一月間之申報地價為每平方公尺為新台幣（ 下同）二０二四０元，八十九年七月間之申報地價每平方公 尺為二二０００元，五九地號土地在九十三年度一月間之申 報地價為一二四０八元，八十九年七月間之申報地價為一三 五三四點四元，上訴人依土地法第九十七條之規定請求被上 訴人等給付自起訴五年前相當於租金之不當得利，計算方式 如附表所示，因被上訴人等所占有之土地是位在溪湖鎮僅有 之消費市場旁邊，熱鬧異常，該附近之樓房出租每月均在拾 幾萬以上，承租人所賣之衣服生意興隆，依一般慣例每早上 租金至少一千元，上訴人依申報地價年息百分之十請求不當 得利。上訴人係請求起訴前五年之不當得利，並非請求楊仲 熙死亡前之不當得利，上訴人與被上訴人對系爭土地在未請 求遺產分割前原屬公同共有之關係，九十三年四月廿七日判 決准予遺產分割，將公同共有變成分別共有，此有鈞院九十 一年度家訴字第四三號民事。依最高法院五十五年台上字第 一九四九號判例要旨，不管是分割遺產前公同共有也好，分 割遺產後分別共有也好，如逾越其應有部分之範圍使用收益 時，即難謂非不當得利，不能以當初其使用系爭不動產是經 過被繼承人之同意，則不管被繼承人是否死亡，永久可以占
用遺產，而置其他繼承人之繼承權益於不顧，而謂此非不當 得利。
㈡、查系爭房屋及土地雖為前為兩造之被繼承人楊仲熙所遺之財 產，楊仲熙死亡前有權供其子女使用土地居住房屋，但人之 權利能力始於出生，終於死亡，自被繼承人死亡時，繼承人 即當然地取得被繼承人之一切財產，而勿待於意思表示及辦 理繼承登記（除非拋棄繼承），系爭土地既是由楊仲熙之全 體繼承人繼承取得，依最高法院五十九年台上字第二四九０ 號判例要旨，使用借貸之契約並不及於借用物之繼承人或借 用物之受讓人，況楊仲熙是在民國六十四年十一月二日死亡 ，楊仲熙之繼承人為上訴人等三人及被上訴人己○○及楊俊 男（即乙○○、楊國樑、辛○○、庚○○之被繼承人），楊 俊男於九十年三月十日死亡，依民法第四百七十二條第四款 借用人死亡者，貸與人得終止契約。另被上訴人己○○辯稱 其所占用之遺產建物為父親楊仲熙所蓋，在生前分配給伊的 ，被上訴人等並辯稱仲熙生前即同意被上訴人等各自於系爭 土地上蓋房屋，上訴人均予以否認，被上訴人應就其有利之 事實負舉證之責。又被上訴人辯稱楊仲熙本意是贈與系爭基 地之使用收益權予被上訴人，至少使用至房屋堪用年限屆至 時為止，顯然將贈與及使用借貸之法律關係混為一談等情。 爰求為命：㈠被上訴人己○○應給付上訴人等各二十一萬零 六十八元六角及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人乙○○應給付 上訴人等各一十一萬八千八百二十三元七角及自起訴狀繕本 送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。㈢被上訴人辛○○、庚○○等各應給付上訴人等各二萬 八千七百一十二元一角及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（在本院減縮 本件利息請求為自九十四年八月三十一日起算）。㈢、在本院補充陳述：
⒈兩造不爭執之點：依據九十四年五月二十三日彰化縣溪湖地 政事務所複丈之成果圖所示Ａ部分及Ｅ部分及Ｇ部分之建物 及Ｊ部分及Ｈ部分之建物為楊仲熙所留之遺產。Ｃ部分及Ｆ 部分之建物為被上訴人己○○所建，Ｉ部分之建物為被上訴 人乙○○所建。
⒉兩造爭執之點：
⑴乙○○及己○○所建之房屋是否在楊仲熙生前所建？是否 楊仲熙同意其所建？
⑵被上訴人占有楊仲熙之建物是否是與楊仲熙成立借貸關係 ？
⑶如成立使用借貸關係，是否於繼承後使用借貸關係即因混 同而消滅？
⑷主張使用借貸關係之成立是否由借用人負舉證之責？ ⑸己○○及乙○○是否楊仲熙之家屬？家屬居位家長之房屋 是否能成立借貸關係？
⑹己○○及乙○○所建之房屋是否在楊仲熙生前所建？ ⒊兩造就爭執之點之主張及抗辯：
⑴己○○在原審稱我的房屋前面約二十坪及後面是我父親蓋 的，中間部分是我重新翻建的（94年4月21日筆錄）。乙 ○○在同日亦稱房屋是我自己出錢蓋的，請參閱第一審之 勘驗筆錄及略圖，可見被上訴人等確有自己所蓋之房屋。 根據彰化縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明書平和街二五號之房 屋一樓面積四四點六平方公尺，二三號之房屋一樓之面積 為一四四點一平方公尺，二棟房屋地面層之總面積為一八 八點七平方公尺，不包括二樓部分之面積，而系爭二棟房 屋地面層部分實測之總面積為三三六平方公尺，以溪湖地 政所成果圖為準，可見系爭房屋之總面積與稅籍資料之總 面積相差達一四七點三平方公尺，此相差之房屋面積即為 被上訴人二人所蓋。再依據彰化縣稅捐稽徵處函鈞院之公 函所載有關23 號房屋之折舊數第一層即在七十六年前或 四十四年前，第二層之折舊年數則在四十二年以前，至於 第二五號（即被上訴人己○○所住）房屋之折舊年數則在 六十一年前，而楊仲熙則死於民國六十四年十一月二日， 又依彰化稅捐稽徵處員林分處在九十五年六月十九日致鈞 院之彰稅員分二密字第0952023214號函說明１、彰化縣溪 湖鎮○○里○○街23號（稅籍編號：00000000000）：⑴ 01A0卡，構造：磚造，民國18年起課。⑵01B0卡，構造： 竹造，折舊殘率12%，為核構造折舊殘值率，依現有稅籍 資料，尚無法查得何年起課。⑶01C0卡，構造：磚造，民 國18 年起課。⑷02A0卡，構造：竹造，民國52年起課。 ⑸02B0卡，構造：竹造，民國52年起課。２、彰化縣溪湖 鎮○○里○○街25號（稅籍編號：00000000000）：01A0 卡，構造：磚造，民國33年起課。足見不論由折舊年數或 起課年限來論，均是可以斷定稅籍資料之房屋都是楊仲熙 在民國六十四年十一月二日死亡前所蓋。根據23號房屋稅 籍資料以觀，一樓部分AO及CO之構造別相同，面積相同均 為四三點三平方公尺，二樓部分AO及BO構造別及面積各為 五六點二平方公尺，再觀乎房屋平面圖即有乙1、甲1，乙 1及甲1及乙1之長度乘以寬度面積剛好為四三點二三（一 樓部分因有騎樓，騎樓部分視同空地），故面積較二樓面
積為低，乙2及甲2即二樓，二棟之長度乘以寬度面積剛好 為五六點二平方公尺，可見門牌23 號房屋稅籍資料一、 二樓實際上即是目前楊仲熙生前所蓋之23號及25號之二層 樓房。被上訴人辯稱依據溪湖地政事務所製作之房屋現狀 成果圖，系爭兩棟房屋有部分是占到他人所有之土地，如 乙○○所占之房屋Ｈ及Ｉ部分即有占到鄰地第六○號土地 ，又稱系爭五九號土地Ｋ部分面積三○平方公尺即為第六 ○號鄰地所有權人占用，又第五八號土地Ｂ部分面積十二 平方公尺及五九號土地Ｄ部分面積十一平方公尺即為他人 占有，故上訴人不能主張第五九號土地面積三一二平方公 尺及五八號土地面積二四平方公尺之一半全部為被上訴人 所占用云云。查上訴人並未如此主張，上訴人是以溪湖地 政事務所所製作之成果圖總面積作為系爭兩棟房屋之總面 積與稅捐機關有關楊仲熙生前之房屋稅籍資料所載之面積 作比較，即知楊仲熙生前所蓋之房屋地面層之總面積才一 八八點七平方公尺（不包括二樓之面積在內），而地政事 務所所製作之成果圖亦僅限於地面層面積。如果被上訴人 有在楊仲熙生前蓋的話，為何迄今稅籍資料面積始終維持 在一八八點七平方公尺，為何未有成果圖所示之三三六平 方公尺面積之房屋？況證人丙○○於 鈞院證稱「每年我 們都會分配清查區，有問題我們都會去丈量，一般的話都 會去丈量，房屋清查的時候我們一般都會問是誰所建的， 並且會發函通知」，可見房屋稅籍資料上所所載之房屋均 不包括被上訴人己○○及乙○○所蓋之部分，如被上訴人 辯稱當時是以楊仲熙之名義申報納稅義務人，為何稅籍資 料會少一百多平方公尺，為何稅捐機關在調查時，被上訴 人己○○及乙○○不主張為其所蓋及申報其為納稅義務人 ，難道不怕將來會列入為楊仲熙之遺產而為上訴人主張繼 承。
⑵被上訴人占有楊仲熙之建物是否是與楊仲熙成立借貸關係 ？最高法院四十八年台上字第八八七號判例要旨「主張法 律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之 特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實 ，應由他造舉證證明。被上訴人既主張是有權占有，是在 被繼承人楊仲熙生前即同意乙○○及己○○在系爭土地上 蓋屋，彼此之間即成立使用借貸，在未終止使用借貸關係 以前，即不生不當得利之問題云云，則被上訴人即應就成 立使用借貸法律關係之事實負舉證之責，不能想當然爾， 用推測之詞，原判決竟未命被上訴人舉證即偏聽一面之詞 ，顯然違法。系爭土地上有部分屬於楊仲熙生前所建，有
部分屬於被上訴人己○○、乙○○所建，對於被上訴人己 ○○、乙○○所建部分如在楊仲熙死後才建，死者既不能 為使用借貸之意思表示，則渠等占有兩造繼承所取得之系 爭土地既未經上訴人等三人之同意，即屬無權占有，自應 返還上訴人等不當得利。
⑶如成立使用借貸關係，是否於繼承後使用借貸關係即因混 同而消滅？查民法第三百四十四條規定債權與其債務同歸 一人時，債之關係消滅。混同有廣義及狹義，狹義之混同 即指權利與義務之混同，至於廣義之混同尚包括①權利與 權利之混同，如所有權與他物權之混同；②義務與義務之 混同，如主債務與保證債務之混同，權利與義務之混同， 所以為債之消滅原因者，乃因債權與其債務同歸一人時， 勢必自己對自己請求給付，同時自己對自己履行債務，如 此豈非毫無意義，故當混同時，其債之關係已無存在之必 要，應歸消滅，況債為法律關係，關係者乃人與人之牽連 ，以有兩個各異之主體互相對立為基礎，若債權債務同歸 一人，則尚有何關係之可言，可見一經混同，則債之存在 基礎即失矣！又混同之成立，有概括繼受、特定繼受二種 ，本案即屬概括繼受，如債權人繼承債務人，債務人繼承 債權人或第三人繼承債權人及債務人等均是。請參閱鄭玉 波著民法債編總論第五七四、五七五頁。查民法第四百六 十四條規定稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方， 而約定他方於無償使用後返還其物之契約。可見借用人與 貸與人不可能為同一人，換言之借用人不可能就自己所有 之物成立使用借貸契約。查繼承因被繼承人死亡而開始（ 民法第一千一百四十七條），繼承人自繼承開始時，承受 被繼承人財產上之一切權利義務（民法第一千一百四十八 條），依此規定，楊仲熙之建物自民國六十四年十一月二 日死亡時，被上訴人己○○及乙○○之配偶楊俊男即因繼 承而取得系爭建物之產權，則使用借貸契約自因混同而消 滅。原判決竟認為使用借貸契約於楊仲熙死亡仍繼續存在 ，顯然違誤。新竹地方法院法律問題：「甲於七十三年一 月一日死亡，遺有房屋一幢，由子女乙丙平均繼承，尚未 分割。該屋由乙一人占用，丙乃於同年十一月以乙逾越範 圍使用為由，訴請返還自一月一日起至騰空半幢房屋止之 不當利益，是否有理? 」，討論結論及司法院第一廳研究 意見均採肯定說「共有人如逾越其應有部份之範圍使用收 益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利 益，要難謂非不當利益。最高法院五十五年台上字一九四 九號著有判例，此判例係指分別共有而言，然公同共有與
分別共有性質頗為相似，應可準用之。且依誠信、公平原 則，共有人亦不應逾越範圍使用。」。本案之案情與該則 法律問題完全雷同，原判決竟認為上訴人不能請求被上訴 人返還不當得利，顯然違誤。
⑷己○○及乙○○是否楊仲熙之家屬？家屬居住家長之房屋 是否能成立借貸關係？查民法第九百四十一條規定質權人 、承租人、受寄人、或基於其他類似之法律關係，對於他 人之物為占有者，該他人為間接占有人。民法第九百四十 二條規定「受僱人、學徒或基於其他類似之關係，受他人 之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。」 、強制執行事件應行注意事項第五十七條第（七）項規定 本法第九十九條及第一百二十四條所定債務人，包括為債 務人之受僱人、學徒或與債務人共同生活而同居一家之人 。輔助占有人即非自己占有，不能謂使用借貸之借用人。 王澤鑑著民法物權第二冊占有編乙書第五十四頁即著稱占 有輔助人對於物雖為事實上的管領，但未取得占有，法律 上仍以其主人為占有人，占有主人縱使強行取回其物，占 有輔助人亦無主張自力救濟或占有保護請求權的餘地（第 九六○條、第九六二條）。查楊仲熙是門牌溪湖鎮○○街 二五號房屋之戶籍之戶長，兩造以前均屬楊仲熙之家屬， 此有戶籍謄本可證，足見被上訴人等均只屬占有輔助人， 占有輔助人並非占有人，法律上占有人只限於占有物之主 人，請參閱同書第五四頁。既然占有輔助人不能認為是占 有人，則自不能謂楊仲熙生前同意被上訴人住在系爭房屋 內，即成立使用借貸關係。吳芳賢等六人著民法債編各論 上冊第五一五頁著稱「效果意思之有無固可決定是否為使 用借貸關係，但並非所有之使用關係皆可以使用借貸或「 施惠關係」加以說明。例如被扶養親屬居住於扶養義務人 所提供之房屋，係屬扶養義務人履行扶養義務之內容，於 扶養關係存續中，被扶養人自有權得使用該房屋，扶養義 務人不得請求返還，對於無扶養義務之其他親屬，無償提 供不動產以供利用時，則視彼此間之效果意思，以決定成 立之關係為使用借貸或為「施惠關係」甚至為其他之無名 契約。」、邱聰智著債法各論第四六五頁著稱「所謂允許 第三人使用，意義相當廣泛，非僅包括使用權讓與、借用 物設定負擔、借用物成立租賃，乃至好意的許可他人使用 ，均包括在內。不過，第三人如為占有輔助人或倫理上容 認之同居人，尚非此之第三人。」，由此可見家屬居住家 長之房屋，不能謂即成立使用借貸之法律關係。二、被上訴人則以：
㈠、系爭基地早在兩造被繼承人楊仲熙生前即交付被上訴人使用 ，兩造均為被繼承人楊仲熙之子女、孫媳，台灣民間習俗向 來女兒出嫁時當父母的都贈與相當於民俗要求之嫁妝而不回 娘家分產，娘家財產由兄弟分配，然依民法規定，女兒固然 亦得同等比例分產。而父母在世時縱未將財產分配過戶給兒 子，但將財產分配交付兒子居住使用，而將屬債權性質之使 用收益權贈與居家之兒子使用收益，乃屬人之常情。本件除 原屬遺產部分之建物外，楊仲熙本意是贈與系爭基地之使用 收益權予被上訴人至少使用至房屋堪用年限屆至時止，甚屬 明顯。依楊仲熙生前贈與使用收益權之意旨，上訴人為贈與 人之一部份繼受人，自應同受贈與關係之拘束，而被上訴人 乙○○、楊國樑、庚○○、辛○○為楊俊男之繼承人，依楊 仲熙與楊俊男之贈與關係，亦有繼受使用之權益，因此被上 訴人等使用系爭基地，並非無法律上之原因。且系爭基地部 分建物屬己○○及被上訴人乙○○、辛○○、楊國樑、庚○ ○之被繼承人楊俊男在楊仲熙同意下所改建，可見楊仲熙生 前即同意將系爭基地之使用，縱楊仲熙死亡後，依前所述之 贈與使用收益權應至房屋堪用年限屆至為止，而目前房屋上 屬堪用狀態，由己○○、乙○○居住使用，亦即並非無法律 上之原因，即無不當得利問題。又本件並非單純共有物使用 及使用借貸問題，而係屬於贈與關係之問題，贈與之標的即 為系爭基地使用收益之權，且因房屋為長期性物體，更屬不 定期限之贈與，不受民法第四百一十五條贈與人或受贈人死 亡而失效之拘束，兩造仍應遵守贈與契約之效力。系爭基地 自被繼承人楊仲熙死亡後有關稅金都由被上訴人繳納，上訴 人從未表示分攤，且從未以書面文件表示不同意被上訴人使 用之意旨，可見上訴人等也都默示繼續楊仲熙贈與被上訴人 等使用收益權之意旨，因此提起本件訴訟顯無理由。另系爭 基地被上訴人等亦為土地共有人，上訴人就被上訴人占有面 積全部請求，亦乏理由等語，資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：
⒈上訴人主張依民法第三百四十四條規定債權與債務同歸一人 時，債之關係消滅，認被上訴人因繼承取得系爭建物之產權 ，則使用借貸關係因混同而消滅，然而繼承人並非僅有被上 訴人，尚包含上訴人三人。則就被上訴人繼承部分固然可因 繼承產權而混同，就上訴人繼承部分則並無由混同而消滅。 上訴人如此主張，顯見亦自承被上訴人確實與楊仲熙有使用 借貸契約存在。而被上訴人繼承部分，因混同而本於所有權 占有使用，上訴人繼承部分被上訴人本於使用借貸契約而使 用，均非無法律上原因。
⒉上訴人另主張被繼承人楊仲熙為戶長，兩造均為家屬而為占 有輔助人，然而系爭土也上建物暨經原審認定有部分屬被上 訴人己○○、乙○○修建，則已顯非單純之占有輔助人，上 訴人主張無理由。
⒊系爭建物並非如上訴人所述出租他人使用，目前除部分遺產 建物已老舊無使用之外，都屬被上訴人自己居住使用，並無 出租使用情事，上訴人所指出租應僅是房屋走廊偶而供作攤 販零租擺攤之用，並無固定承租之人，亦非長期能出租，然 而系爭建物部分，絕無出租情事，被上訴人否認上訴人之主 張。
⒋依彰化縣稅捐稽徵處員林分處房屋稅籍證明書之記載，兩棟 房屋的面積合計為三０一．一平方公尺，且折舊年數分別為 七十六年、四十四年、四十二年、六十一年，其中折舊年數 最近的為四十二年（稅捐單位在原審提出之二十八年部分因 有誤而更正），而折舊年數四十二年部分面積有一一二．四 平方公尺，比對地政事務所測量圖扣除占有同地段六０地號 土地部分，顯與稅籍證明相仿，並非如上訴人主張之相差一 四七．三平方公尺，而稅籍證明均為六十一年之資料，亦經 證人即房屋稅經辦員丙○○證實，則本件房屋都在楊仲熙生 前所建甚為明顯。
⒌系爭房屋雖有部分為被上訴人己○○、乙○○所修建，然而 既在楊仲熙生前所建（楊仲熙六十四年死亡），而楊仲熙又 均共同居住在系爭房屋，當然是經楊仲熙同意而興建，顯見 楊仲熙生前與被上訴人是有未定期限使用借貸之認知。三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，並為上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人己○○應給付上訴人各二十一萬 零六十八元六角元及自九十四年八月三十一日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人乙○○應給付上 訴人等各十一萬八千八百二十三元七角及自九十四年八月三 十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣被上 訴人辛○○、庚○○等各應給付上訴人等各二萬八千七百十 二元一角元及自九十四年八月三十一日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。四、經查：
㈠、上訴人主張被上訴人無權占有系爭五十八地號如附圖所示A 、C土地部分：按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼 承人對於遺產全部為公同共有，而各公同共有人之權利，及 於公同共有物之全部，故各公同共有人對於公同共有物無應 有部分而言，此觀民法第一千一百五十一條及第八百二十七 條第二項之規定即明。又應繼分係各繼承人對於遺產之一切
權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例 。．．．在遺產分割前，係屬全體繼承公同共有，並無應有 部分可言，各繼承人尚不得按其應繼分之比例行使權利」（ 最高法院84年度台上字字第1922號判決意旨參照）。再「按 繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為 公同共有，為民法第一千一百五十一條所明定。繼承人因繼 承而取得之財產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃 公同共有債權。此損害賠償債權既為全體繼承人公同共有， 則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之 部分為給付，仍非法之所許。上訴人自承其請求被上訴人分 配該系爭存款遺產，為被上訴人所拒，聲請調解亦未成立， 從而上訴人請求被上訴人就上述債權按其應繼分計算可分得 金額對伊賠償，於法自有未合」（最高法院87年度台上字第 2473號判決意旨參照）。經查，系爭五十八地號土地應有部 分二分之一係兩造與楊國樑繼承自楊仲熙之遺產而公同共有 一節，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本在原審卷可稽（ 見原審卷第19-22頁），是兩造與楊國樑個人就該土地並無 應有部分存在，揆諸前開說明，各共有人僅得為全體共有人 為請求，不得依其應繼分計算可分得賠償金額為自己為請求 ，是本件上訴人依比例請求被上訴人應給付其占有五十八地 號如附圖所示A、C所示土地部分之賠償額，核無理由，不應 准許。退步言之，縱認上訴人得依其應繼分比例請求被上訴 人賠償，亦無理由，仍不應准許（理由詳下述）。㈡、上訴人主張坐落系爭五九地號土地為兩造及楊國樑所共有， 系爭五八地號土地應有部分二分之一則為兩造與楊國樑公同 共有，上開二筆土地均係兩造與楊國樑繼承自楊仲熙之遺產 而來，其中楊玉蓮、楊國樑、辛○○、庚○○之部分則係繼 承自楊仲熙之子楊俊男而來。上開二筆土地中如附圖所示編 號Ａ、Ｅ、Ｇ部分面積合計八０平方公尺建物為楊仲熙之遺 產由被上訴人己○○所占用，編號Ｃ、Ｆ部分面積合計七一 平方公尺建物為己○○所蓋（即己○○占用系爭五八地號土 地如附圖所示編號Ａ、Ｃ部分面積一二平方公尺，占用第五 九地號土地如附圖所示編號Ｅ、Ｆ、Ｇ部分面積一三九平方 公尺，合計占有之面積一五一平方公尺），如附圖所示編號 Ｊ、Ｈ部分面積六五平方公尺建物為楊仲熙之遺產由被上訴 人乙○○、辛○○、庚○○所占用，編號Ｉ部分面積六八平 方公尺之建物為被上訴人乙○○所蓋等情，業據其提出土地 登記謄本、房屋稅籍證明書為證，並經原審會同彰化縣溪湖 地政事務所人員至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄及彰化縣溪 湖地政事務所收件日期文號九十四年五月三日溪地㈡字第五
五０號複丈成果圖在原審卷可稽（見原審卷第67-74頁）， 除如附圖所示編號Ｉ部分之建物，被上訴人乙○○在原審先 自認係其出資所興建，嗣又改稱係其夫楊俊男所蓋外，被上 訴人等對於上訴人上開其餘部分之主張，均不爭執。按如自 認人能證明自認之內容與事實不符或經他造同意者，始得為 自認之撤銷，因被上訴人乙○○就其所為上開事實之自認， 並未證明與事實不符，且上訴人亦未予以同意其撤銷，故被 上訴人乙○○嗣後改稱如附圖所示編號Ｉ部分建物係其夫楊 俊男所建一節，不生撤銷自認之效力，仍應認該部分建物為 被上訴人乙○○所出資興建無訛，故上訴人之上開主張堪信 為真。
五、再查，系爭二筆土地（即系爭五九地號土地全部及系爭五八 地號土地應有部分二分之一部分）其上房屋原屬於同一門牌 號碼即彰化縣溪湖鎮○○里○○街二五號，後門牌分為溪湖 鎮○○街二三及二五號，六十九年間門牌整編平和街二三號 變為平和街二六一號（被上訴人施玉連、庚○○、辛○○所 居住）、平和街二五號變為二六三號（被上訴人己○○所居 住），而上開土地及建物原均為楊仲熙所有，楊仲熙生前同 意並與其子被上訴人己○○、訴外人楊俊男及其家屬即被上 訴人乙○○、庚○○、辛○○共同居住其中之事實，為兩造 所不爭執，並有門牌證明書、戶籍謄本附在原審卷可憑（見 原審卷第90-92頁），是楊仲熙與被上訴人己○○、訴外人 楊俊男及被上訴人乙○○、庚○○、辛○○間就上開建物分 別有未定期限之使用借貸契約存在，而使用建物自不能離開 其坐落之土地，因此楊仲熙不可能同意被上訴人使用上開建 物卻不同意渠等使用坐落之土地，故系爭土地部分應認渠等 間亦訂有未定期限之使用借貸契約。嗣楊仲熙於六十四年十 一月二日死亡，兩造及訴外人楊國樑均為楊仲熙之繼承人， 其中如附圖所示Ａ、Ｅ、Ｇ、Ｈ、Ｊ等部分建物為楊仲熙所 留之遺產，依民法第一千一百四十八條之規定上訴人自應承 受被繼承人在財產上之一切權利義務，故上訴人已因繼承而 當然承受楊仲熙與被上訴人間所訂立之上開房地使用借貸契 約。另平和街二六三號建物中間部分即如附圖所示Ｃ、Ｆ部 分（面積七一平方公尺）為被上訴人己○○所興建，而平和 街二六一號建物中間部分即如附圖所示編號Ｉ部分（面積六 八平方公尺）則為被上訴人乙○○所建，且係楊仲熙生前同 意己○○、乙○○興建一節，業經楊國樑在原審陳稱在卷（ 見原審卷第36頁），堪信為真。上訴人主張依課稅證明書所 載建物一樓面積僅合計為一八八．七平公尺，與地政事務所 測量之一樓面積合計為三三六平方公尺明顯不符，足認附圖
所示I、C、F部分非在課稅證明書所載面積範圍內，為楊仲 熙死後所興建等語。惟查，上開原平和街二三號（即整編後 之二六一號）建物依彰化縣稅捐稽徵處員林分處房屋稅籍證 明書之記載，房屋一樓面積合計一四四．一平方公尺（43. 3+57.5+43.3= 144.1），依附圖即彰化縣溪湖地政事務所94 年5月23日複丈成果圖所示面積合計則為一三三平方公尺（ 即I部分面積68平方公尺+H部分面積18平方公尺+J部分面積 47平方公尺=133平方公尺），將附圖所示面積一三三平方公 尺加計該房屋占用同上段六十地號土地部分之面積後，應與 上開稅籍證明書記載之房屋面積一四四．一平公尺相近，再 上開房屋一樓折舊年限分別為七十六年、四十四年、七十六 年一節，亦有彰化縣稅捐稽徵處員林分處95年3月21日彰稅 員分二密字第0952012020號函及所附彰化縣房屋稅籍登記表 、彰化縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明書等件在本院卷可稽（見 本院卷第63-68頁），而楊仲熙係六十四十一月二日死亡， 有戶籍謄本一份在原審卷可稽（見原審卷第90頁），足認上 開二六一號房屋均係在楊仲熙生前所建。被上訴人乙○○雖 在本院履勘現場時陳稱附圖所示I部分房屋係楊仲熙生前同 意伊興建，伊於楊仲熙死後該年年底興建等語（見本院卷第 155頁反面），惟參以其同時供稱該部分加蓋已差不多四十 年左右，及其在原審均陳稱係楊仲熙生前所蓋等請，是其上 開所謂在楊仲熙死後興建等語，其真意應係指翻修之時間， 是其該部分之陳述，不影響本院之上開認定，併予敍明。再 查，兩造對上開二六三號（即原二五號）房屋如附圖所示A 、E、G部分為楊仲熙生前興建所留之遺產一節，並不爭執， 已如前述，堪信為真。惟依附圖即彰化縣溪湖地政事務所94 年5月23日複丈成果圖所示上開A、E、G部分合計面積為八十 平方公尺（11+38+31=80），若再加上C部分之一平方公尺及 F部分之七十平方公尺則為一五二平方公尺，若依上開稅籍 證明書記載之房屋課稅面積則僅為四四．六平方公尺，二者 面積明顯不符，堪信該課稅面積與上開二六三號房屋之現況 並不相符（即課稅面積較現況面積為少），參以證人即彰化 縣稅捐稽徵處房屋稅經辦員丙○○在本院結證稱：「（問： 你們在調查房屋有無增建時，是否根據你們派員調查，或由 起造人去申報？）一般都是由稅捐處主動調查，起造人自動 申報比較少。」、「（問：你們去調查房屋時，有無實地丈 量房屋之面積？）本件有無實地丈量房屋我不知道，因為本 件並不是我承辦。．．」等語（見本院卷第104頁），益足 認若納稅義務人未自動申報，稅捐機關亦未主動調查並實地 丈量時，房屋課稅面積與現況面積即有可能不相符合，即有
部分現況面積可能未經申報或調查後丈量，致房屋課稅面積 之記載較現況面積為少，是自難據上開課稅證明書所載面積 遽認附圖所示C、F部分係被上訴人己○○在楊仲熙死亡後所 興建，上訴人上開主張即無可採。被上訴人己○○抗辯如附 圖所示C、F部分之房屋係伊在楊仲熙生前所蓋乙節，應可採 信。本院審酌楊仲熙生前均居住在上開二建物當中，對於被 上訴人己○○、乙○○在系爭五十八、五十九地號土地上建 屋自知之甚詳，若未經其同意，其自可逕行制止，自足認被 上訴人己○○、乙○○無論在系爭五十八、五十九地號土地 建屋或翻修房屋均係經楊仲熙同意而為，其二人與與楊仲熙 就渠等建物坐落之系爭五十八、五十九地號土地，自已成立 未定期限之使用借貸契約，依民法第一千一百四十八條規定 ，上訴人自應承受楊仲熙與被上訴人己○○、乙○○間訂立 之使用土地建屋之借貸契約。至於上訴人主張依五十九年年 台上字第二四九０號判例意旨所示，伊得不受上開使用借貸 契約效力之拘束等語，惟按「使用借貸，非如租賃之有民法 第四百二十五條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地， 概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前 手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上 訴人有使用該房地之權利」（最高法院五十九年度台上字第