臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度上國易字第1號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 黃興木律師
被上訴人 彰化縣政府
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 廖國訓律師
複代理人 乙○○
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年1月20日
臺灣彰化地方法院94年度國字第2號第一審判決提起上訴，本院
於民國95年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人前奉派為彰化縣立彰泰國民中學（下稱 彰泰國中）之創校校長，聘期自民國（下同）90年8月1日起 至94年7月31日止。訴外人丁如真於91年間至彰泰國中實習 ，其父丁明輝欲結識上訴人，為上訴人所拒，引起丁明輝、 丁如真二人不滿，竟自91年7月間起，對外散佈上訴人曾要 求丁如真幫忙修剪腳掌厚繭、將丁如真留校處理上訴人私人 文件及檔案、要求丁如真開車載上訴人回家並於車上承諾贈 其香水、希望丁如真幫忙生女兒等不實謠言。中時晚報記者 許司任聽取丁明輝片面供述，疏於查證，隨即於91年10月4 日將上開不實事實登刊中時晚報，且聯合報、自由時報亦紛 引丁父之言大肆報導，雖許司任後曾向上訴人致歉，但上訴 人名譽已嚴重受損。嗣彰泰國中家長會經查證後知上訴人係 受不白之冤，於91年10月26日赴丁如真住處，丁明輝主動表 示上訴人絕無不法，更未性騷擾等語達11次之多，經家長會 及上訴人多次向被上訴人或其所屬機關陳情，懇其詳查，惟 被上訴人置之不理，並多次於媒體披露對上訴人不利之新聞 ，更於91年11月8日召開彰化縣國民中小學校長遴選委員會 （下稱校長遴選委員會），違法決議將上訴人降調為教師（ 下稱系爭決議），是次會議時已有多位委員表示資料不足， 不宜立即決議，惟主席強行表決，且表決結果未達法定之3 分之2同意門檻，系爭決議應不生效力，被上訴人竟於同月 28日，依系爭決議將上訴人調整為學校教師，並暫調至彰化 縣教師研習中心擔任輔導員（下稱系爭處分），上訴人不服 提起行政訴訟，經臺中高等行政法院以92年度訴字第302號 判決被上訴人敗訴，並撤銷違法之系爭處分在案。被上訴人 及其所屬公務員，處理本件違法瑕疵，造成上訴人自91年12
月31日起至94年7月31日止，減少領取校長加給每月8440元 ，計27萬0080元。又被上訴人上述不法侵害，使上訴人名譽 受損、家族蒙羞，上訴人一度有輕生以明志之念頭，身心嚴 重受創，被上訴人應賠償精神慰撫金219萬6160元等情，爰 依國家賠償法第二條第二項、第五條、第七條，及民法第一 百八十四條第一項、第二項、第一百九十五條第一項、第二 百十三條第一項、第二百十六條第一項之規定，求為命：被 上訴人應給付上訴人246萬6240元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按週年利率5%計算利息之判決。（上訴人於 原審請求被上訴人給付246萬6240元本息，原審判決駁回上 訴人之請求。上訴人僅就駁回155萬元本息部分上訴，即其 中校長加給部分27萬0080元、精神慰撫金部分127萬9920元 部分聲明不服，其餘未據聲明不服，是本件僅就上訴人請求 155萬元本息部分論述） 。
二、被上訴人則以：被上訴人係憑據所屬政風室政風人員訪談當 事人及多位關係人之結果，認定上訴人行為已有不當，非僅 因上訴人前開所提相關訴外人丁如真之事由，尚有其他事實 可認上訴人不適任校長一職，被上訴人除報請公務員懲戒委 員會處理外，另依法終止與上訴人之聘任契約，並派任其為 教師，程序上已依國民教育法之規定召開校長遴選委員會會 議作成決議，無任何違法之處。本件係行政程序法未規定前 之公立學校校長聘任契約，應準用民法之規定，不能認被上 訴人所為終止聘任契約之意思表示係行政處分。被上訴人得 不經校長遴選委員會之決議而自行認定上訴人有否不適任校 長之事實，則校長遴選委員會所為系爭決議縱有瑕疵，於被 上訴人終止與上訴人間之聘約之效力並無影響。「不適任」 係不確定法律概念，應認為行政機關之被上訴人有判斷餘地 ，法院對判斷餘地不得審查。系爭處分固受前開行政法院判 決撤銷，然撤銷事由僅為程序上瑕疵，被上訴人已依前開判 決所示，於95年10月5日依法定程序為適法之處分，經重新 認定仍與系爭處分相同之結果等語，資為抗辯。三、上訴人主張原經被上訴人聘任為彰泰國中校長，聘期自90 年8月1日起至94年7月31日止，被上訴人於91年11月8日，召 開91學年度國民中小學校長遴選委員會會議，會中以上訴人 涉有性騷擾等不適任之事實，提請校長遴選委員會評定，經 該會以決議評定屬實後，於同月28日，被上訴人依校長遴選 委員會評定之結果，以府教學字第0910223452-0號函將上訴 人之職務由彰泰國中校長調整為學校教師，並暫時調至彰化 縣教師研習中心擔任輔導員等事實，為被上訴人所不爭執， 並有上開會議紀錄、函件影本附卷可證（見原審卷㈠26、79
頁），自堪信為真實。
四、上訴人主張系爭決議無效及系爭處分違法，被上訴人及其所 屬公務員，處理本件違法瑕疵，造成上訴人減少領取校長加 給，且上訴人並無不適任校長之情事，被上訴人作成系爭處 分及對媒體披露對上訴人不利之新聞，使上訴人名譽受損、 精神痛苦，被上訴人應負國家賠償責任及民事侵權行為賠償 責任等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠上訴人主張系爭決議不發生決議之效力，依系爭決議作成之 系爭處分有違法之瑕疵，業經臺中高等行政法院92年度訴字 第302號、最高行政法院95年度判字第148號判決認定系爭決 議不生效力並撤銷系爭處分確定在案，有各該判決書可稽（ 見原審卷㈠27至58頁、本院卷34至40頁），上訴人此部分主 張為可採。被上訴人辯稱本件非屬行政處分，系爭處分程序 並無違法云云，不能採取。惟按國家賠償法第二條第二項前 段規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失 不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，因 公務員之違法有責行為而生之國家賠償責任，其要件包括： ⒈行為人須為公務員。⒉須為執行職務行使公權力之行為。 ⒊須行為係屬不法。⒋須行為人有故意或過失。⒌須人民之 自由或權利受到侵害。⒍不法之行為與損害之發生間須有相 當因果關係。本件被上訴人所屬公務員是否有故意或過失， 審酌之重點在於被上訴人所屬公務員對本件之審查，是否明 知有不法侵害上訴人權利之事實，而有意使其發生，或預見 有不法侵害上訴人權利事實之發生，仍容認其發生，及有無 任何應注意能注意而不注意之心理狀態。再按行政處分之作 成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，均具主 觀性，若無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，雖嗣後 因受處分人循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關或行政法 院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為行政處分之公務員 有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任。且國家依 國家賠償法第二條第二項前段規定所負損害賠償責任，係就 公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務 員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之 自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為 時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。而行政處分 之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬 兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務 員未必構成職務上之侵權行為（最高法院92年度台上字第55 6號判決意旨參照）。
㈡上訴人主張其無被上訴人所指性騷擾等不適任校長之事實，
並陳稱其擔任校長以來辦學認真，獲獎無數，深獲社會好評 ，校長遴選委員會是次會議並未進行調查，也未讓其出席發 言，即依被上訴人所提供之資料逕行認定其有不適任之事實 等語。查，93年7月26日修正前之國民教育法施行細則第十 條第三項僅規定：「任期未滿之校長如有不適任之事實，經 主管教育行政機關提請遴選委員會評定屬實者，應予改任其 他職務或為其他適當之處理」（現行國民教育法第九條之一 規定「國民小學及國民中學校長有不適任之事實，經該管教 育行政機關查明確實者，應予改任其他職務或為其他適當之 處理」），惟就遴選委員會評定之程序及是否有調查權等細 節，相關之法規並未有明確之規定，故依該條規定之文意解 釋而言，遴選委員會僅能就主管教育行政機關提案之事實來 評定是否構成不適任之事實，尚難推認遴選委員會有何調查 權，更無通知當事人列席表示意見之依據，是當事人若有何 意見陳述，實應於主管教育之行政機關於提案前之調查過程 中表達，而據卷附被上訴人當時提供給遴選委員會評定之彰 化縣政府91年度考績委員會會議紀錄所示，當時上訴人業有 列席陳述意見（見原審卷㈠76至78頁），再據卷附台中高等 行政法院92年度訴字第302號案之筆錄所載，遴選委員會決 議前，亦有讓上訴人列席陳述意見，此經證人即當時在場之 遴選委員翁三元、莊雅仲、賴錫堅、陳善報於該案證述明確 （見原審卷㈠221 228、229、247頁），實與上訴人所述完 全未讓其在場表達意見之說詞有別。而被上訴人於87年至91 年擔任彰化縣立明倫及彰泰國民中學期間，先後多次以言語 或肢體動作性騷擾學校之女組長與女實習老師及其他濫用職 權等10項事實，業經被上訴人於91年10月間，經考績委員會 審議後，將上訴人移送公務員懲戒委員會懲戒，經公務員懲 戒委員會調查認定上訴人確有被上訴人所移送之10項事實後 ，以94年度鑑字第10630號議決書議決，認上訴人之行為確 已違反公務員服務法第五條所定「公務員應謹慎，不得有放 蕩，足以損失名譽之行為」等規定，而將上訴人降二級改敘 ，上訴人未聲明不服而告確定，有前揭議決書附卷可參（見 原審卷㈡13至87頁）。則其前揭所涉情節，既足以構成公務 員懲戒之要件，當亦可認定為不適任之事由。查公務員懲戒 委員會就上訴人疑似性騷擾之行為及濫用職權等10項事實， 已於審議程序中傳訊被害人及證人查證屬實，上訴人於審議 程序所為之答辯則於公務員懲戒委員會詳為調查後所不採， 其議決理由均於前開議決書51頁至74頁之理由欄敘述甚詳（ 見原審卷㈡64至86頁），上訴人猶主張前開調查程序不公， 實難採取。上訴人復稱其係因於收受上開議決書時，正欲辦
理退休，恐被上訴人藉此刁難，故未及時提出「再審議申請 書」，後已於95年2月21日收受前開最高行政法院勝訴確定 判決後，於95年3月3日以發現新證據為理由提出「再審議申 請書」，可知上訴人非無意聲明不服云云，然其僅因臆測申 請退休恐遭刁難即不於法定期間聲明不服，理由牽強，且受 懲戒人得對公務員懲戒委員會之議決聲請再審議，僅為固有 之訴訟權，自難僅因上訴人聲請再審議，遽為有利上訴人之 認定。
㈢系爭處分雖經臺中高等行政法院92年度訴字第302號、最高 行政法院95年度判字第148號判決撤銷，然核前開判決撤銷 系爭處分之原因，均係校長遴選委員決議表決問題之程序上 事項，對為行政處分之實體上理由（即基礎事實）不生影響 。被上訴人於系爭處分受撤銷後，已於95年10月5日再以府 教學字第0950192641號函，就前開所述上訴人不適任校長之 同一事實作成行政處分（下稱本次處分），其說明：「本案 依本府政風室調查報告、公務員懲戒委員會議決等查證資料 ，認定台端（即上訴人）任本縣彰泰國中校長時有不適任事 實，應予改任其他職務或為其他適當之處理。」有該函附卷 可稽（見本院卷170至172頁），上訴人並自承已收受本次處 分函，已提出訴願及答辯（見本院卷168頁）。按行政處分 一經發布而生效，所稱生效，基本上是指發生外部效力；至 其規制內容所欲發生之法律效果，即所謂內部效力，原則上 固與外部效力同時發生，但如果行政處分規定內容溯及既往 ，則其內部效力即早於外部效力發生；故而，行政處分之外 部效力與內部效力發生之時間並非必然同一。而行政處分於 法律有明文規定或基於法律之精神於有合理之法律理由時， 行政處分亦得於內容中規定其效力（內部效力）溯及既往。 而行政機關所為行政處分若因程序上之瑕疵而非實體之理由 ，於行政救濟程序中遭撤銷，若行政機關仍基於原行政處分 之同一實體事實再重為相同內容之行政處分，因原行政處分 之實體事實既未變更，亦未被排除；且踐行正當法律程序之 目的，亦含有藉以檢視實體公平正義之意旨；故一實體事實 若經正當法律程序再為檢驗，其認定仍為同一，處分亦為相 同時，則受處分人對該處分因已具有可預測性，故行政機關 因此再為之行政處分，於內容中為處分溯及第1次處分生效 時發生效力之規定，應認乃行政救濟相關法律精神下係具有 合理之理由，應予容許（最高行政法院95年判字第1020 號 判決參照）。本件被上訴人於系爭處分遭撤銷後，基於同一 事實再作成相同之處分，其原處分之實體事實既未變更，亦 未被排除，且其處分內容上訴人對之亦有可預測性，是被上
訴人於本次處分所為處分效力溯及生效，依上開所述，亦非 無據。上訴人主張被上訴人本次處分引用93年9月1日修正後 國民教育法第九之一條第二項規定，而本件事實發生於91年 間，被上訴人係違反法律不溯及既往原則等語，惟按現行國 民教育法第九之一條第二項規定：「國民小學及國民中學校 長有不適任之事實，經該管教育行政機關查明確實者，應予 改任其他職務或為其他適當之處理」與93年7月26日修正前 之國民教育法施行細則第十條第三項規定：「任期未滿之校 長如有不適任之事實，經主管教育行政機關提請遴選委員會 評定屬實者，應予改任其他職務或為其他適當之處理」，其 不同之處，在於現行國民教育法第九條之一第二項規定「經 該管教育行政機關查明確實者，應予改任其他職務或為其他 適當之處理」與93年7月26日修正前國民教育法施行細則第 十條第三項規定「經主管教育行政機關提請遴選委員會評定 屬實者，應予改任其他職務或為其他適當之處理」，則以行 政法規之適用原則為「實體從舊，程序從新」，就「經主管 教育行政機關提請遴選委員會評定」，改由現行法之由「該 管管教育行政機關查明確實」，係屬程序事項，被上訴人於 系爭處分撤銷確定後，依現行國民教育法第九條之一第二項 規定，經請上訴人檢送辯駁書陳述意見，參酌其所屬政風室 訪談紀錄及公務員懲戒委員會94年度鑑字第10630號議決書 ，重為認定作成行政處分（見本院卷170至172頁），依法核 無違誤。
㈣再者，在法律構成要件之認知及具體事實是否符合該構成要 件之認定時，有所謂「不確定之法律概念」，意指法規之用 語係屬涵義不確定或有多種可能之解釋，例如「必要」、「 情節重大」、「危害公共安全」等。立法者既然採用「不確 定之法律概念」做為法律構成要件，並賦予行政機關依其職 掌所具有之專門知識加以認定，則其因適用「不確定之法律 概念」而產生之意見，司法機關原則上不予審查。上訴人是 否有不適任校長之事實，關於「不適任」之審查標準，核屬 不確定法律概念，此等標準並非單一之標準而係具多樣性之 標準，其標準固有其有關聯性極強之核心部分存在，亦有其 模糊之地帶之存在，行政機關應有「判斷餘地」。被上訴人 依前述被上訴人所屬政風室政風人員訪談相關當事人紀錄、 91年度考績委員會會議紀錄、公務員懲戒委員會94年度鑑字 第10630號議決書所載等事實，認上訴人有不適任校長之事 實，難謂有何不當。至於上訴人自陳其平日辦學認真，個人 及家庭生活美滿，並提出教師、家長、社區人士之證明書、 連署書、陳情書、信函及其歷次所獲之獎敘等資料，圖以證
明其清白，然此或是其個人自我肯定之詞，或是部分人士對 其之評價，至多僅能證明上訴人以往服公務之表現，及其獲 得部分教師、家長與社區人士之信任，然核其內容，均未涉 及被害人所指被害時、地有在場目睹情事，僅憑其等理想當 然所為之推測，不足為有利於上訴人之證明。
㈤上訴人主張訴外人丁明輝主動表示上訴人絕無不法，更無性 騷擾等語多達11次，可證明上訴人清白之錄音帶，經公務員 懲戒委員會播放勘驗，勘驗結果與上訴人之主張不同，業於 該議決書第59至61頁記載甚詳（見原審卷㈡71至73頁）。上 訴人又以訴外人丁如真於其告訴丁如真、丁明輝妨礙名譽案 件中，已供明其未握有任何上訴人不法之證據，其既不能證 明上訴人對其有性騷擾行為，自不能遽認上訴人有不適任校 長之事由云云。查，上訴人告訴丁如真、丁明輝妨礙名譽， 經檢察官4次為不起訴處分，為上訴人所自承（見本院卷100 頁），而被上訴人於為系爭處分前，業經政風室調查訪談程 序及考績委員會議討論，有被上訴人政風室於91年10月4日 至同月16日間訪談多位老師、實習老師之紀錄，及考績委員 91年度第9次會議會議紀錄在卷可證（見原審卷㈠76至78、 271至308頁），依其內容所載，被害人除丁如真外，尚有D 女、B女、C女等人，證人則有E男、A男、C男、D男等人（見 原審卷㈠271至308頁），被上訴人並以上開資料移請公務員 懲戒委員會審議，有前開議決書檢附證據欄記載明確（見原 審卷㈡13、14頁），則被上訴人辯稱其系爭決議及系爭處分 認上訴人不適任校長之事由，非僅因丁如真一案，堪認為事 實。而上訴人之疑似性騷擾之行為及濫用職權等事實，業經 公務員懲戒委員會認定屬實，已如前述。則上訴人主張被上 訴人未說明其他事由之存在，既不能證明丁如真一案為真實 即不能認其有不適任校長之事實等語，均不足採。至於上訴 人主張其於94年間猶能參與94年度第2學期高中校長遴選及 95年度第1學期國中小校長遴選，顯見其無不適任校長之情 事云云，並提出成績單、面試通知等件影本為證（見本院卷 153至158頁），然其是否具有參與遴選應試之資格，與其 本件因前開具體事件所受行政處分尚屬二事，亦難以此即為 有利上訴人之認定。
㈥依上所述，系爭處分雖因所依據之系爭決議程序問題而經臺 中高等行政法院92年度訴字第302號、最高行政法院95年度 判字第148號判決撤銷，應由被上訴人另依法定程序為適法 之處分，然其並非因實體上理由（即基礎事實）而受撤銷， 且被上訴人於系爭處分受撤銷確定後，再就同一事實依法定 程序為判斷時，仍為相同內容之處分，尚難認被上訴人及所
屬公務員有於執行職務行使公權力時，故意或過失不法侵害 上訴人權利之情事，則上訴人主張依國家賠償法第二條第二 項、第五條、第七條之規定，請求被上訴人賠償減少領取校 長加給27萬0080及精神慰撫金127萬9920元，核屬無據，應 予駁回。
㈦再按縣政府之行政處分，雖經撤銷而失效，但其職員執行職 務，仍屬公權力之行使，並不構成民法上之侵權行為，殊無 依民法規定請求損害賠償之餘地（最高法院71年度台上字第 5033號、71年度台抗字第86號、72年度上字第1897號裁判要 旨參照）。則系爭處分雖因程序上之瑕疵而遭前開行政法院 判決撤銷，要難謂被上訴人對上訴人有何民法上之侵權行為 ，是上訴人主張依民法第一百八十四條第一項、第二項、第 一百九十五條第一項、第二百十三條第一項、第二百十六條 第一項等規定，請求被上訴人賠償損害，亦無理由，應予駁 回。
五、綜上所述，上訴人主張依國家賠償法第二條第二項、第七條 、第五條，及民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百 九十五條第一項、第二百十三條第一項、第二百十六條第一 項之規定，請求被上訴人給付155萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由， 不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審 為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核 與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 15 日 民事第一庭審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先
法 官 饒鴻鵬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林明冬
中 華 民 國 95 年 11 月 16 日 Ｄ