臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上字第276號
上 訴 人
即被上訴人 己 ○
卯○○
辛○○
上列 一 人
訴訟代理人 子○○ 住彰化縣
上列三人共同
訴訟代理人 陳榮昌律師
被 上訴人
即 上訴人 彰化縣彰化市公所
住彰化縣
法定代理人 丑○○ 住彰化縣
訴訟代理人 柯開運律師
被 上訴人
即 上訴人 壬○○ 住彰化縣
住彰化市
癸○○ 住彰化縣
住彰化市
戊○○ 住彰化縣
庚○○ 住彰化縣
住彰化市
寅○○ 住彰化縣
上列五人共同
送達代收人 徐文宗律師
住台中市
被 上訴人
即 上訴人 乙○○ 住彰化縣
甲○○ 住彰化縣
住彰化縣
號
丁○○ 住彰化縣
丙○○ 住彰化縣
上列九人共同
訴訟代理人 林春榮律師
複 代理人 楊大德律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年5月
24日臺灣彰化地方法院93年度訴字第598號第一審判決提起上訴
，本院於民國95年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人即被上訴人辛○○、己○、卯○○後開第二項之訴及命被上訴人即上訴人彰化縣彰化市公所各與被上訴人即上訴人壬○○、庚○○、寅○○、癸○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○連帶給付超過附表二所示金額部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人即上訴人壬○○、庚○○、寅○○、癸○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○應再各給付上訴人即被上訴人辛○○、己○、卯○○如附表一C欄所示金額。兩造其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人即被上訴人辛○○、己○各負擔百分之二，由被上訴人即上訴人彰化縣彰化市公所負擔百分之三，由被上訴人即上訴人壬○○負擔百分之十三、被上訴人即上訴人庚○○負擔百分之二十、被上訴人即上訴人寅○○負擔百分之五、被上訴人即上訴人癸○○負擔百分之二十九、被上訴人即上訴人戊○○負擔百分之十一、被上訴人即上訴人丙○○、乙○○、甲○○、丁○○連帶給付負擔百分之十五
本判決第二項所命給付，上訴人即被上訴人辛○○、己○、卯○○於假執行程序實施前，分別以附表三A欄所示金額為上訴人即被上訴人壬○○、庚○○、寅○○、癸○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○預供擔保，得為假執行；但被上訴人即上訴人壬○○、庚○○、寅○○、癸○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○如於執行標的物拍定、變賣前，分別以如附表三B欄所示金額預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人即被上訴人辛○○、己○、卯○○：（一）上訴聲明：求為判決：
（１）原判決上訴人敗訴部分廢棄。
（２） 前開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付 (1)上訴人辛○ ○新台幣（下同）1,017,415元；(2)上訴人己○1,017, 415元；(3)上訴人卯○○130,077元；以上並均自民國（ 下同）93年8月20日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。
（３）上訴人願供擔保聲請假執行宣告。
（４）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）答辯聲明：求為判決：
（１）上訴駁回。
（２）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人即上訴人彰化縣彰化市公所：
（一）上訴聲明：求為判決：
（１）原判決不利於被上訴人即上訴人彰化縣彰化市公所部分廢 棄。
（２）前廢棄部分，上訴人即被上訴人在第一審之訴及其假執行 之聲請均駁回。
（３）第一、二審訴訟費用均由上訴人即被上訴人負擔。（二）答辯聲明：求為判決：
（１）上訴駁回。
（２）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
（３）如受不利之判決，請准預供擔保，免予假執行。三、被上訴人即上訴人壬○○、庚○○、寅○○、癸○○、戊○ ○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○：
（一）上訴聲明：求為判決：
（１）原判決不利於被上訴人即上訴人部分廢棄。（２）前廢棄部分，上訴人即被上訴人在第一審之訴及其假執行 之聲請均駁回。
（３）第一、二審訴訟費用均由上訴人即被上訴人負擔。（二）答辯聲明：求為判決：
（１）上訴駁回。
（２）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、上訴人即被上訴人辛○○、己○、卯○○（下稱上訴人）主 張：
（一）坐落彰化縣彰化市○○段坑子內小段45之7地號、地目旱 、面積84137平方公尺土地（下稱系爭土地），為上訴人 即被上訴人與被上訴人即上訴人壬○○、癸○○、戊○○ 、庚○○、寅○○、乙○○、甲○○、丁○○、丙○○及 訴外人陳安樂、曹再寶、曹幸財、曹朝福、曹進得、曹進 武、曹卓金治、周金火等人共有，系爭土地未經協議分管 ，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人 全體之同意。被上訴人即上訴人彰化縣彰化市公所（下稱 被上訴人即上訴人彰化市公所）明知系爭土地未經共有人 協議分管，其應有部分不可能為租賃標的，而具體交付及 使用，否則對其他共有人不生效力，且系爭土地係農牧用 地，亦不得違反農業發展條例作為非農地利用，竟於民國 （下同）82年2月13日起故意為不法行為，未經上訴人即 被上訴人之同意，擅自與系爭土地部分共有人即被上訴人 即上訴人壬○○、庚○○、寅○○、癸○○，及被上訴人 即上訴人戊○○之被繼承人白瑞源（91年6月26日死亡） ，被上訴人即上訴人丙○○、乙○○、甲○○、丁○○之 被繼承人白錫等（92年12月8日死亡），就其占用部分訂
立租賃契約，承租之土地面積分別為被上訴人即上訴人壬 ○○1480平方公尺、被上訴人即上訴人庚○○6500平方公 尺、被上訴人即上訴人寅○○1232平方公尺、被上訴人即 上訴人癸○○14023平方公尺、白瑞源3897平方公尺、白 錫等5259平方公尺，約定每平方公尺每年租金為新台幣（ 下同）100元建造垃圾堆積場使用；除被上訴人即上訴人 壬○○收取租金至94年1月10日外，其餘均至93年10月13 日，所得總收益為被上訴人即上訴人壬○○5,280,200元 、被上訴人即上訴人庚○○7,583,333元、被上訴人即上 訴人寅○○1,912,557元、被上訴人即上訴人癸○○9,927 ,000 元、被上訴人即上訴人戊○○4,287,433元，被上訴 人即上訴人丙○○、乙○○、甲○○、丁○○各1,533,87 5元，上訴人即被上訴人自得依共同侵權行為、繼承等法 律關係，請求被上訴人即上訴人連帶賠償上訴人即被上訴 人之損害，亦得依不當得利及繼承等法律關係，請求被上 訴人即上訴人返還不當得利，二者有法律競合關係。是依 上訴人即被上訴人辛○○、己○、卯○○應有部分各00 00000分之三七九五四、0000000分之三七九 五四、0000000分之五四二二計算，被上訴人即上 訴人應給付上訴人即被上訴人辛○○、己○各1,066,738 元、上訴人即被上訴人卯○○137,123元。（二）系爭土地係林地，應依農業發展條例第二章規定利用與管 理之農地，不得建築非農舍房屋、並垃圾場，否則依同條 第六十九條第一項規定處以新台幣（下同）六萬元以上三 十萬元以下罰鍰，並勒令拆除停止使用，否則得處六個月 以下有期徒刑或拘役。被上訴人即被上訴人間租賃契約， 違反上開規定，破壞國家農業政策，侵害共有人權益，自 屬無效。
（三）上訴人即被上訴人以侵權行為並不當得利法律關係並行請 求，兩者係不同訴訟標的，並非互為排斥，民事法上並無 二者選一或一事不再理規定。依民法第一九七條第三項規 定及立法理由可知二者係獨立存續，原審法院何得依侵權 行為判決，而謂「毋庸對不當得利之請求另為裁判」，況 如係依不當得利請求權，上訴人較為有利，原審法院又何 得逕行於二者中選其一之侵權行為請求權而為裁判。（四）侵權行為之損害賠償，依民法第二百十六條規定為填補所 受損害及所失利益，而不當得利之返還依民法第一百八十 一條規定，則為返還所受利益外，如本於該利益更有所得 者，並應返還，二者範疇不同，自不得逕行任意認定其一 逕為判決；況依本件被上訴人即上訴人所得之約定租金，
縱謂係超過法定租金，依法亦係民法181條不當得利所應 返還之標的物。
（五）最高法院65年第五次民庭總會決議之「無法律上之原因而 獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返 還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於 已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則請求 返還」係針對出租人與承租人間租賃關係終止後承租人仍 占用承租物，出租人請給損害金所為之釋示。本件上訴人 即被上訴人並非出租人，更非租約終止後，對原承租人占 用承租土地不還，而對之請求原承租人獲得相當於租金之 利益；而係非出租系爭共有土地之其他共有人，因被上訴 人即上訴人間之租賃契約違反中央法律禁止規定，自始無 效，並出租共有人超越權利範圍而為使用收益，就其所受 超過利益，請求不當得利，顯無關上開釋示之使用。（六）被上訴人即上訴人間成立之租約，系爭土地係由被上訴人 即上訴人彰化市公所供作「垃圾暫置轉運、資源回收品暫 放和封閉工程施工等之用」，自始已違反農業發展條例農 地農用之規定，而租約成立後被上訴人即上訴人彰化市公 所又變本加厲越超原租約約定使用暫置運轉、暫放工程範 圍，建造管理房舍、停車場、施永久性掩埋工程，則承租 人並非依約方法或依物之性質而定之方法，而為使用收用 ，致系爭農地毀損加重。則除租金外，自應另依民法四三 二條第二項前段負損害賠償責任，而此責任之損害係在租 金之外，為承租人違反保管義務之損害，出租人損害賠償 請求權，自不適用上開會議決議；況上訴人即被上訴人又 非出租人，更見原審判決之不法。
（七）系爭土地原共有人盧礶應有部分（下同）2/24、曹血4/24 、林春龍8/24、黃金德4/24、陳天雨3/24、吳萬？3/24土 地，於民國17年1月19日設定有林上3/8、戴主1/18、陳天 雨1/8、白大朝1/8、吳萬歷1/8、曹血1/8之永小作權，永 小作權權利範圍與原共有人之應有部分權利，並非一致， 永小作權占用耕作範圍不明，況永小作權在49年6月8日即 因存續期間25年屆滿而為塗銷登記。出租系爭土地之被上 訴人即上訴人，除壬○○係永小作權人陳天雨之繼承人外 ，其餘被上訴人即上訴人均與永小作權人無關，並非占有 原永小作權人土地而耕作；而被上訴人即上訴人壬○○於 八十二年出租予被上訴人即上訴人彰化市公所，所提出給 承租人之占用現場圖無其占用位置。再者，原共有人盧礶 應有部分2/24全部及曹血應有部分3615/86747於42年7月 31日經依法征收放領予被上訴人戊○○、乙○○、甲○○
、丁○○、丙○○之被繼承人白瑞源、白錫，依其情形所 謂永小作權已因征收分割，而改變其占用之情況。且系爭 土地上任何權利在政府徵收取得後，已不存在，顯見永小 作權雖係於49年6月8日登記消滅，然實己於42年7月31 日 消滅。
（八）另查，被上訴人即上訴人所提出與指界勘測之四次圖示竟 完全不同。而出租人出租時提出占用現場圖示，竟與被上 訴人即上訴人彰化市公所承租時所稱自行勘測圖示完全不 同；尚且自行添加被上訴人即上訴人壬○○、寅○○於其 上為出租人，顯見不實。由上證據，足以證明系爭土地上 原有永小作權登記不足以證明有分管，況出租人係原共有 人之後手，並非永小作權人之後手，取得之系爭土地自始 並無占有，則何分管之有。
二、被上訴人即上訴人方面：
（一）被上訴人即上訴人彰化市公所為如下之抗辯：（１）查證人曹進武係於60年3月30日因繼承取得系爭土地應有 部分520482分之5421(其共同繼承人尚有訴外人曹再寶、 曹幸財、曹朝福、曹進得、曹卓金治等五人)；證人周金 火係於68年1月6日因買賣取得系爭土地應有部分86747分 之5421；而被上訴人己○、林銘棋係於78年1月27日因買 賣取得系爭土地應有部分0000000分之37954。依一般社會 經驗法則，民間購買土地，必定要勘查土地現場，對於地 形、地貌及土地現狀、有無被第三人非法占用，加以深入 瞭解，然後決定購買。倘各共有人之間無分管之事實，共 有人周金火不可能加以開墾及圍鐵絲籬並建造鐵皮屋；共 有人庚○○亦不可能建造磚造平房二間、雞舍、種植果樹 ；共有人曹幸財亦不可能建造鐵皮屋一間、墳墓一座；共 有人陳安樂亦不可能將其父母祖墳二座設於系爭土地，而 其他共有人始終無反對之意思表示或舉動。況查，被上訴 人即上訴人庚○○於原審亦陳稱：「原告買的部分，原告 也有將部分土地剷平，他剷平的位置，就是買賣位置，那 件買賣也是我仲介的」等語。足證系爭土地之共有人就系 爭土地確有分管之協議甚明。
（２）次查，上訴人即被上訴人林据等三人於原審提出之彰化地 檢署77年度偵字第4177號不起訴處分書載明薛義郎辯稱： 「我將45之40地號土地賣給曾崑鑑等人時，他們言明是為 建廟而買，後來為了建廟，我才再將45-7地號部分土地賤 賣給曾崑鑑及子○○」等語；是倘若薛義郎與被上訴人卯 ○○等人就系爭45-7地號土地無分管之協議，薛義郎究竟 如何賤賣予曾崑鑑及子○○建廟。原審就此有利於上訴人
之證據，並未深入審酌，即認定系爭土地之共有人就系爭 土地確無分管之協議，顯屬違誤。至於上訴人即被上訴人 卯○○則係於70年11月20日因繼承取得系爭土地應有部分 0000000分之5422(其共同繼承人尚有訴外人薛義郎、薛銘 杰、薛燕珠、薛燕玲、薛燕卿、薛燕雅、薛佳棋、薛螺鳳 八人)，上訴人即被上訴人卯○○於繼承之前，其被繼承 人已有分管系爭土地，此經鈞院調閱原審82年度重訴字第 2號塗銷所有權移轉登記事件民事卷，即可證明系爭土地 共有人之間就系爭土地，確有分管之協議。惟被上訴人即 上訴人林据、林銘棋、卯○○為獲取不當利益，竟於本件 主張無分管之事實，顯然違背誠信原則，應不受法律之保 護。
（３）系爭土地共有人之間就系爭土地，既有分管之協議，則被 上訴人即上訴人彰化縣彰化市公所與共同被上訴人即上訴 人壬○○、癸○○、戊○○及其被繼承人白瑞源、庚○○ 、寅○○、乙○○、甲○○、丁○○、丙○○等人之被繼 承人白錫等，就渠等各該分管部分訂立土地租賃合約書， 以供掩埋廢棄物及停放廢棄車輛，殊難認係「侵權行為」 。又被上訴人即上訴人彰化市公所係依約支付租金而使用 承租之土地，並未受有相當於租金之利益，上訴人即被上 訴人亦不得依不當得利之規定請求被上訴人即上訴人彰化 市公所返還利益。縱認被上訴人即上訴人應負賠償之責， 惟上訴人即被上訴人租金之計算過高，依土地法規定，不 能超過申報地價百分之十。另上訴人即被上訴人依侵權行 為請求，已逾時效期間；其不當得利所受損害係相當於租 金之損害，亦已逾五年請求時效；被上訴人即上訴人得拒 絕給付。從而，上訴人即被上訴人等本於侵權行為損害賠 償及不當得利之法律關係，訴請被上訴人即上訴人彰化縣 彰化市公所與系爭土地出租人即共同被上訴人即上訴人壬 ○○等人連帶賠償損害，即屬無理由。
（４）查，子○○於鈞院84年度重上更（二）字第26號塗銷土地 所有權移轉登記之訴案件，曾到庭證稱：「事實上45-7地 號地都是我出錢，以曾崑鑑名義訂約。」（見該卷第107 頁正面第5-6行）可見被上訴人即上訴人林据、林銘棋根 本未出錢購地，何來發生損害；且前手即被上訴人即上訴 人卯○○、薛義郎等人自始均已分管使用系爭45-7地號土 地，而其分管之土地並不在上訴人即被上訴人彰化縣彰化 市公所承租之範圍，自無所謂權利遭受侵害之事實。（二）被上訴人即上訴人壬○○、庚○○、寅○○、癸○○、戊 ○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○（下稱被上訴人
即上訴人壬○○等）抗辯如下：
（１）依彰化地政事務所95年7月12日函所附系爭土地自日據時 期至今之登記謄本之記載，系爭土地係於大正8年即民國8 年1月11日為保存登記，所有權人為李皮、蔡彬、林上等3 人，嗣於昭和3年即民國17年11月7日移轉登記與黃金德（ 持分1/12）、蔡石筆（持分2/12）、蔡過枝（持分1/12） 、盧礶（持分1/12）、蔡傳（持分1/12）、林春龍（持分 4/12）、李郡（持分1/12）、李德欽（持分1/12）等8人 所共有（見鈞院卷第92頁），並於同年即民國17年11月19 日為永小作權之設定，永小作權人為陳丕、陳有傳、盧水 連、林上等4人。系爭土地至民國（下同）35年6月15日之 共有人則變更為盧礶、曹血、林春龍、黃金德、陳天雨、 吳萬歷等6人，永小作權人則變更為白大朝、曹血、林上 、戴主、陳天雨、吳萬歷等6人。是系爭土地既自民國17 年11月19日起即有永小作權之設立登記，且土地共同人中 盧礶之應有部分全部及曹血應有部分之一部分於42年7月 31日因實施耕者有其田條例之規定，由政府辦理征收並放 領與白瑞源、白錫等二人，足證系爭土地最遲自17年11月 19日起即由土地共有人協議各自使用之範圍並將該特定部 分之土地分別交由永小作權人耕作，是系爭土地之共有人 確有分管之協議存在。
（２）兩造於民國17年11月19日雖尚非系爭土地共有人，惟上訴 人即被上訴人辛○○、己○、卯○○等三人應有部分之最 初共同前手為白輝龍，其於鈞院94年11月25日勘驗現場時 證稱：「 (當時跟前手買賣土地的範圍？當時買賣時有無 指定範圍？)有。當時有講好是從竹籬到左邊的山溝，當 時前手是種植鳳梨，我買了之後，也是繼續種植鳳梨。後 來我出賣之後，也是以我當時買的現狀交給後手」；另癸 ○○應有部分之前手為廖蔡素卿，其配偶廖受彬亦於鈞院 勘驗現場時證稱：「 (當時買賣系爭土地時，是否由你到 現場指界？)是」、「 (當時有無點交？)有。當時點交的 範圍，就是目前公所所使用作為垃圾場的地方」、「也是 跟我的前手買來的。當時有點交，也是由庚○○當仲介人 ，我買了土地之後，就用來種稻、養家禽」、「占有系爭 土地十多年，無共有人有反對意見」等語。此再配合系爭 土地所有權人及永小作權人變更情形觀之，亦可證明系爭 土地之現共有人係分別沿續其前手即原土地共有人所協議 各自使用並交給永小作人耕作之範圍，而占有使用系爭土 地，即戊○○及乙○○、甲○○、丁○○、丙○○等4人 所占有者即原永小作人白大朝所使用之範圍；寅○○及曹
再寶、曹幸財、曹朝福、曹進得、曹進武、曹卓金治等6 人所占有者即原永小作人曹血所使用之範圍；庚○○及癸 ○○所占有者為原永小作人林上、戴主所使用之土地；壬 ○○、陳安樂所占有者為原永小作人陳天雨所使用之土地 ；周金火、卯○○、辛○○、己○所占有者為原永小作人 吳萬歷所使用之土地。再依複丈成果圖與鈞院勘驗現場略 圖對照觀之，系爭土地除現供垃圾場使用之部分外，其他 部分為其他共有人分別就特定範圍之土地占有使用中，且 訴外人即共有人之一的周金火在系爭土地所設之神壇、倉 庫、羊舍等地上物係在上開複丈成果圖所示編號G之部分 ，更為兩造所不爭執，足證共有人間確有分管之事實。況 系爭土地共有人陳安樂所使用之土地上有其父母之墳墓， 被上訴人即上訴人庚○○所使用之土地上建有二間住家， 而陳安樂之父親陳天雨係於48年2月5日死亡，被上訴人即 上訴人庚○○該二間住家為瓦片屋頂之磚造平房，均屬存 在超過30年以上之地上物，更足以證明系爭土地之共有人 確有分管之協議存在。蓋非如是，其他共有人豈有對陳安 樂、庚○○長久使用系爭土地之特定部分從未加以干涉阻 止之理者，是共有人就系爭土地有分管之約定與事實，已 至為明確，上訴人即被上訴人片面否認，顯非可採。（３）至上開複丈成果圖所載被上訴人即上訴人癸○○所使用之 編號H部分，乃屬被上訴人即上訴人癸○○與彰化市公所 所訂租約範圍內之土地，此將複丈成果圖與該租賃契約書 之附圖對照觀之自明；該部分係因被上訴人即上訴人彰化 市公所之垃圾場尚未使用到該部分，測量人員不知其情事 致將該部分納入被上訴人即上訴人癸○○之使用範圍所致 。
（４）綜上所述，系爭土地早在出租被上訴人即上訴人彰化市公 所之前，各共有人間即有分管之協議存在，各依其持分比 例分別占有特定之土地位置為使用收益並已行之有年，被 上訴人即上訴人壬○○等9人分別將其分管之土地，出租 與被上訴人即上訴人彰化市公所作為垃圾掩埋場之用，自 屬合法有據，無侵害上訴人即被上訴人權利或不當得利之 情形可言；上訴人即被上訴人起訴請求被上訴人即上訴人 壬○○等9人負侵權行為損害賠償責任或返還不當得利， 自屬無理由。退步言之，縱認被上訴人即上訴人等應負侵 權行為損害賠償責任 (被上訴人即上訴人已否認)，因被 上訴人即上訴人等於82年2月13日即將各自占有使用之土 地出租與被上訴人即上訴人彰化市公所作為垃圾場之用， 上訴人當時已知系爭土地遭被上訴人即上訴人等占用出租
之事，上訴人竟遲至93年8月12日始起訴請求損害賠償， 已逾民法第197條規定之時效期間，被上訴人即上訴人等 自得提出時效抗辯而拒絕給付。又上訴人即被上訴人亦占 有特定之共有物以供其自己使用，亦獲得相對之利益，是 上訴人即被上訴人 本件請求無理由。
參、得心證之理由：
一、上訴人即被上訴人主張：系爭土地為上訴人即被上訴人與被 上訴人即上訴人壬○○、癸○○、戊○○、庚○○、寅○○ 、乙○○、甲○○、丁○○、丙○○及訴外人陳安樂、曹再 寶、曹幸財、曹朝福、曹進得、曹進武、曹卓金治、周金火 所共有。被上訴人即上訴人彰化市公所於82年2月13日起， 未經上訴人即被上訴人同意，分別向被上訴人即上訴人壬○ ○承租占有之土地1480平方公尺土地，向被上訴人即上訴人 庚○○承租其占有之6500平方公尺土地，向被上訴人即上訴 人寅○○承租其占用之1232平方公尺土地，向被上訴人即上 訴人癸○○承租其占用之14023平方公尺土地，向被上訴人 即上訴人白源霖之被繼承人白瑞源承租其占用之3897平方公 尺土地，向被上訴人即上訴人丙○○、白健章、甲○○、丁 ○○之被繼承人白錫等承租其占用之5259平方公尺土地，約 定每平方公尺每年租金為100元建造垃圾堆積場使用，除被 上訴人即上訴人壬○○之租約期限至94年1月10日外，其餘 均至93年10月13日之事實，業據上訴人即被上訴人提出土地 登記謄本一件為證，為被上訴人即上訴人所不爭執，應堪認 為真實。
二、上訴人即被上訴人主張系爭土地未經協議分管，被上訴人即 上訴人壬○○、癸○○、庚○○、寅○○、白源霖之被繼承 人白瑞源及丙○○、白健章、甲○○、丁○○之被繼承人白 錫，未經其同意即擅自訂立租約，將部分地出租予被上訴人 即上訴人彰化市公所使用，侵害其權利之事實，為被上訴人 即上訴人所否認，辯稱系爭土地出租予被上訴人即上訴人彰 化市公所之前，即有各自使用之位置，應有默示分管契約存 在，被上訴人即上訴人並未侵害上訴人即被上訴人之權利， 亦無不當得利等語。是本件首應審酌者為共有人間就系爭土 地是否已有分管協議？經查：
（一）按「民法第818條規定：各共有人按其應有部分，對於共 有物之全部，有使用、收益之權。故共有人全體就共有物 之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，非法之所不 許，是為共有物之分管契約」（最高法院86年台上字第13 82號裁判要旨可參）「共有人對共有物之特定部分占用收 益，須徵得其他共有人全體同意。共有人間就共有物之全
部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為 共有物之分管契約」（最高法院79年台上字第2336號裁判 要旨可參）；準此，所謂共有物之分管契約，係「全體共 有人」就「共有物之全部範圍」劃定範圍，「各自占用共 有物之特定部分」而為管理。是主張有分管契約存在之一 方，自應分就「全體共有人」就「共有物之全部範圍」劃 定範圍，「各自占用共有物之特定部分」而為管理等要件 事實負舉證責任。若僅「部分」共有人逕自占用共用物之 特定部分者，揆諸前揭最高法院裁判要旨，自無由以該占 用現狀即遽謂全體共有人間有分管契約。再者，「共有物 分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示 之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指 依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者 而言」。「而默示之意思表示與單純之沉默有別。單純之 沉默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係 表示行為」（最高法院87年台上字第1359號、87年台上字 第2330號裁判意旨參照）準此，揆諸前揭最高法院判決意 旨，單純之沉默不得認係表示行為，縱未曾為反對之表示 ，亦不過係單純之沉默，尚難指為默示同意。從而系爭土 地上由部分共有人占有使用特定部分多年，其他共有人縱 未提出異議，並非當然導出系爭土地前共有人間有協議分 管之表示。被上訴人即上訴人主張共有人間就系爭土地已 有分管之協議，既為上訴人即被上訴人所否認，依上說明 ，被上訴人即上訴人自應分就「全體共有人」就「共有物 之全部範圍」劃定範圍，「各自占用共有物之特定部分」 而為管理等要件事實，負舉證責任。
（二）被上訴人即上訴人壬○○等雖抗辯：依彰化地政事務所95 年7月12日函所附系爭土地自日據時期至今之登記謄本之 記載，系爭土地自民國17年11月19日起即有永小作權之設 立登記，且土地共同人中盧礶之應有部分全部及曹血應有 部分之一部分於42年7月31日因實施耕者有其田條例之規 定，由政府辦理征收並放領與白瑞源、白錫等二人，足證 系爭土地最遲自17年11月19日起即由土地共有人協議各自 使用之範圍並將該特定部分之土地分別交由永小作權人耕 作，是系爭土地之共有人確有分管之協議存在等語。惟查 ：依彰化地政事務所95年7月12日函所附系爭土地自日據 時期至今之登記謄本之記載（見本院卷二第91至125頁） ，系爭土地登記變動情形：（1）日據時期大正八年（即 民國八年）所有權保存登記，所有權人為李皮、蔡彬、林 上三人。（2）日據時期昭和三年（即民國十七年）所有
權人為：黃金德、蔡石筆、蔡過枝、盧礶、蔡傳、林春龍 、李郡、李德欽八人，應有部分除蔡石筆為十二分之二、 林春龍為十二分之四，餘均為十二分之一。（3）日據時 期昭和三年十一月十九日（即民國十七年十一月十九日） 設定永小作權，權利人為陳丕、陳有傳、盧水連、林上四 人。（4）民國35年6月15日永小作權利人及權利範圍為白 大朝1/8、曹血1/8、林上1/4、戴主1/8、陳天雨1/8、吳 歷1/ 8六人。（5）民國36年7月1日所有權人及應有部分 為盧礶2/ 24、曹血4/24、林春龍8/24、黃金德4/24、陳 天雨4/24、吳萬歷3/24六人。（6）民國42年7月31日所有 權人盧礶應有部分2/24及曹血應有部分3615/8674部分， 經征收放領予白瑞源、白錫等。（7）民國49年6月8日永 小作權登記全部塗銷。（8）被上訴人即上訴人庚○○係 於49年4月22日、54年12月31日先後買受，受贈取得系爭 土地應有部分；被上訴人即上訴人寅○○係於69年7月10 日買受系爭土地應有部分；被上訴人即上訴人癸○○係於 78 年2月16日買受系爭土地應有部分。依據上開土地登記 謄本之記載，可知：系爭土地於日據時期昭和三年十一月 十九日設定永小作權時，當時之共有人有八人，永小作權 有四人，二者人數及權利範圍均不相符合，難謂當時之共 有人間已有依各永小作權人之權利範圍劃分分管或各將其 分管部分設定永小作權。又台灣光復時，系爭土地共有人 為6人，其中除盧礶、黃金德、林春龍三人外，其餘原共 有人均已變更，且繼受之三人曹血、陳天雨、吳萬歷，均 非原共有人之繼承人，應有部分亦不同；所有權及永小作 權相互間關係更加零亂，無從分際。嗣民國42年共有人盧 礶及曹血被征收之應有部分，依法為政府原始取得，此部 分永小作權即不存在。至民國49年6月8日永小作權全部塗 銷而消滅，永小作權人原耕作範圍更失所據。是被上訴人 即上訴人抗辯系爭土地最遲自17年11月19日起即由土地共 有人協議各自使用之範圍並將該特定部分之土地分別交由 永小作權人耕作，是系爭土地之共有人確有分管之協議存 在云云，尚無足採。
（三）上訴人即被上訴人人辛○○、己○、卯○○等三人應有部 分之最初共同前手白輝龍及出售應有部分與被上訴人即上 訴人癸○○之前手廖蔡素卿之配偶廖受彬於本院勘驗現場 時固均證述渠等買受系爭土地應有部分時，前手均有點交 所使用之特定範圍（見本院94年11月25日勘驗筆錄，見本 院卷第241至245頁）。被上訴人即上訴人庚○○於原審雖 稱：系爭土地於日據時代就已有分管使用，但沒有寫分管
契約書，但有分管的事實，原告三人並沒有使用土地，但 是也有管理的位置。各共有人雖然沒有說過分管，但實際 上各有使用之位置，後手也是使用前手的位置，原告買的 部分，原告也有將部分土地剷平，他剷平的位置，就是買 賣的位置，那件買賣也是我仲介的等語（見原審卷第52頁 ）；足證目前各共有人占有使用系爭土地之特定部分位置 ，係因循前手使用之位置；而非因各共有人之前手間有分 管之協議。被上訴人即上訴人庚○○固稱系爭土地之分管 始於日據時代，惟依系爭土地登記簿之記載，當時系爭土 地雖設定永小作權，惟永小作權人設定之初，均非系爭土 地原共有人，且二者人數及權利範圍均不相符合，難謂當 時之共有人間已有依各永小作權人之權利範圍劃分分管或 各將其分管部分設定永小作權，已如上述；則被上訴人即 上訴人等人既未能證明，系爭土地於日據時代即有分管之 協議，亦未能證明渠等之前手間就系爭土地曾有分管之協 議；則渠等因循前手逕自占用共用物之特定部分使用數十 年，縱未經其他共有人為反對之表示，揆諸前揭最高法院 裁判要旨，尚難指為默示同意。被上訴人即上訴人庚○○ ，寅○○、癸○○等既均係事後始受讓取得系爭土地之應 有部分，其等抗辯係分別沿續其前手即原土地共有人所協