臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度重上更(三)字第141號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 許巍騰律師
張景豐律師
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣苗栗地方法院92年度訴字第394號中華民國93年6月17日第一審
判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第921、9
61、1030、1455、1456、1843號），提起上訴，經最高法院第 3
次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未經許可，寄藏手槍，累犯，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金部分如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日 ；扣案之捷克CZ廠75型口徑9MM制式半自動手槍貳把均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）86年間因重利案件，經臺灣高等法 院判處有期徒刑六月併科罰金二萬元確定 ，並於87年8月12 日縮刑期滿執行完畢。緣其友人董智泰於89年間，在台北市 ○○○路附近，受方世祥（已死亡）寄託保管捷克CZ廠75型 口徑9MM制式半自動手槍5把、口徑9MM之制式子彈1批（董智 泰持有上開槍彈部分，業經臺灣基隆地方法院於92年度訴字 第407號殺人未遂案中為不另為不受理之諭知 ，並經臺灣高 等法院以92年度上訴字第3767號判決駁回上訴確定），嗣於 92年3月底某日，董智泰在苗栗縣竹南鎮○○路附近 ，將該 批槍彈其中之2把捷克CZ廠75型口徑9MM制式半自動手槍，放 置於黑色帆布材質之背包內，交予甲○○保管，詎甲○○明 知該黑色背包內裝有手槍，未經許可，不得受寄藏放，卻仍 未經許可，收受該黑色背包，並將之藏匿於台北縣三重市○ ○街8號租屋處地下3樓停車場之樓梯間而未經許可寄藏手槍 。迄至同年4月14日下午17時許 ，甲○○再依董智泰指示將 該只內裝手槍2把之黑色背包 ，攜往桃園市○○路麥當勞速 食店前，交還董智泰。同日19時許，董智泰即在苗栗縣竹南 鎮山佳32號將上開2把手槍，裝入9MM制式子彈30顆後，將槍 彈置於同一黑色背包內，交予方佳得（同案被告，業經本院 上訴審判處有期徒刑二年確定）藏匿於其苗栗縣竹南鎮○○ 路○段327號住處之雜物櫃。嗣於同年4月17日凌晨3時10分許 ，董智泰因另涉犯殺害台北市議員陳進棋案件，與方佳得自
新竹市○○路○段200號KTV門口步出時為警查獲 ，經方佳得 供出受寄槍彈來源，由警在其上揭住處雜物櫃內起獲內裝有 上開制式半自動手槍2把及子彈30發之黑色背包乙只 （內並 有灰色霹靂包乙只），而循線查悉甲○○上揭寄藏手槍乙情 。
二、案經基隆巿警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴，嗣經臺灣基隆地方法院判決管轄錯誤並移送臺灣苗栗 地方法院。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○固坦承其於右揭時地 受寄保管董智泰交付黑色背包乙只、其後再攜至桃園市交還 董智泰之事實不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制 條例之犯行，辯稱：董智泰交付背包時並未告知內有手槍， 伊當時亦未打開背包，並不知背包內有槍彈，是伊並無寄藏 手槍之認識及故意，苟伊知悉內有手槍，何有於92年 4月14 日將背包交還董智泰時尚偕帶伊 4歲小女兒同往，且在速食 店與董智泰聊天 3個小時之久；況該背包當時並非當場被警 查獲，乃係其後董智泰取回裝入子彈交予方佳得保管後始為 警查獲，是其時董智泰交予伊之背包內是否確有置放手槍即 有疑義，且董智泰其後於審判中到庭一再證述交給伊之背包 內當時並未置放手槍云云。
二、經查：
(一)被告甲○○於右揭時地自另案被告董智泰受寄保管黑色背包 乙只之事實，業據被告甲○○坦承不諱，而該只黑色背包寄 放於被告甲○○時確實內裝有上開手槍 2把、其後由董智泰 交予方佳得而為警查扣乙情，亦據另案被告董智泰警訊及同 案被告方佳得警詢、偵查中時證述明確，並有該黑色背包乙 只（內有灰色霹靂包乙只）及手槍 2把扣案可資佐證，而本 件所查獲之手槍 2把經送往內政部警政署刑事警察局鑑定結 果：槍枝部分，兩把均為捷克CZ廠75型口徑 9MM之制式半自 動手槍，槍管內具有 6條右旋來復線、機械性能良好，均具 有殺傷力，有該局92年 4月30日刑鑑字第0920070631號槍彈 鑑定書可憑（偵字第1843號卷第135頁）。(二)另案被告董智泰於92年 4月17日警詢時供稱：警方在方佳得 住處起出之制式手槍2把及子彈30顆，係其於92年3月底某日 交付「阿財」（即被告甲○○）保管，而於同年 4月14日在 桃園市○○路麥當勞速食店前取回，並於同日19時許返回竹 南後，再交由方佳得保管等語（見基隆地檢第1843號影印偵 卷第42頁），於92年5月8日董智泰警詢亦供稱：「在91年11 月18日（或19日）我有把該貳把槍交給阮安勝保管（僅空槍
，沒附子彈，當時槍是用警方所查扣灰色霹靂包包裝著）， 同年12月間我打電話向阮安勝要回該貳把槍，．．．一直放 在身邊，到92年 3月底左右我覺得把槍放身邊不妥，才把槍 轉交甲○○保管（該灰色霹靂包另放入警方所查獲之黑色手 提背包裝著），到了同年 4月14日又覺得不妥才向甲○○要 回該 2把槍，並要他把裝有槍械之背包，帶到桃園市○○路 麥當勞速食店前還我，我拿回後帶到竹南租住處後把原藏在 租住處的子彈裝入槍枝後再交由方佳得暫時保管，直到同月 17日被警方查獲」、復稱：「（警方在方佳得住處查獲裝有 上開槍彈之黑色背包及霹靂包各1個）我是於92年4月15日前 後，在竹南鎮山佳里山佳32號 3樓我租住處親手交給方佳得 的，黑色背包及霹靂包內裝有上開 2把槍及30發子彈。」等 語（見基隆地檢第1843號影印偵卷第124頁、107頁），另案 被告董智泰均明確供稱於右揭時地交予被告甲○○之背包內 ，確裝有上開手槍 2把情事，核與証人方佳得於警詢亦供稱 ：伊於92年 4月14日下午將董智泰載至上址麥當勞速食店前 ，董智泰走入店內與一男子聊天後，將東西放入後車廂，返 回竹南住處後，董智泰下車時從後車廂內拿出 1個內裝衣服 的紙袋與一個黑色『NIKE』廠牌的背包；而於翌〔15〕日晚 上我去找董智泰時，他指示我將該黑色『NIKE』廠牌的背包 拿給張傳華，於是我就將該背包拿回家中，因我發現該背包 有些沉重，我基於好奇於是打開背包，赫然發現該背包內放 有兩把黑色槍械」等情，關於被告董智泰確於右揭14日在麥 當勞速食店前，向被告甲○○取回裝有上開槍械之背包放入 後車廂之事實相吻合上開証人所供，核與事証相符，足證具 有可信之情況，復為證明被告之犯罪事實所必要，自得為證 據堪以採信。
(三)雖被告甲○○以其未打開背包及董智泰未告知內有手槍云云 置辯；然查：本件扣案之內裝有手槍 2支之黑色背包乙只， 係另案被告董智泰於91年11、12月間曾寄藏於同案被告阮安 勝後轉交同案被告劉政昆保管，於92年 3月底董智泰再取回 託由本件被告甲○○寄藏，92年 4月14日再取回託交方佳得 保管，業據另案被告董智泰、及同案被告阮安勝、劉政昆、 方佳得供陳一致，其間之同案被告阮安勝於警訊中明確供證 ：「（你有無打開查看該霹靂包內確有 2把手槍？）我未打 開查看，但董智泰親口告訴我該霹靂包內裝有 2把槍，叫我 拿去放好」等語（基隆地檢第1843號偵卷第 132頁）、同案 被告劉政昆於警訊亦明確供稱：（阮安勝交給你保管二次之 《第一次是黑色霹靂腰包、第二次是灰色霹靂腰包》霹靂腰 包內是裝何物品，你是否知道？）第一次交給我的黑色霹靂
腰包內裝何物我不知道。但第二次交給我的灰色霹靂腰包時 阮安勝有告訴我裡面裝的是槍枝，至於有幾支槍枝我並沒有 打開看」等語（同上偵卷第 186頁）。再本件查扣之黑色背 包係長40公分、寬30公分之帆布材質背包、灰色霹靂包則長 28公分、寬23公分，為掀蓋式及以拉鏈開啟，業經本院勘驗 在卷，並攝有照片可稽（參本院卷第 53-57頁），核該背包 及霹靂包之開啟均甚容易，被告甲○○受寄期間長達14日以 上，若謂其未曾掀開查看，殊難置信；矧另案被告董智泰於 警訊時亦已供稱：「．．．一直到了92年 3月底左右（詳細 日期忘了）我覺得把槍放身邊不妥，才把槍轉交給甲○○保 管（該灰色霹靂包另放入警方所查獲之黑色手提背包裝著） ，到了同年 4月14日又覺得不妥才向甲○○要回該貳把槍， 並要他把裝有槍械的背包帶到桃園市○○路麥當勞速食店前 還我．．．」等語（參同上偵卷第 124頁），此亦可見被告 甲○○其時知悉該黑色背包內裝有手槍之事實，否則另案被 告董智泰當時如何要被告甲○○「將裝有槍械之背包」帶至 桃園交還？又被告甲○○於偵查中亦供稱：「董智泰有特別 交代我，這個背包（即放置本件槍彈之背包）不要放在家中 ，隨便在外面找個地方藏置」（見基隆地檢第1455號卷第57 頁）。「．．．，當天我就把全部的東西，放在仁化街 6號 （按應係 8號之誤）的地下室樓梯間，那地方很隱密，大家 都不會去」等語（同上偵卷第43頁），此亦堪認被告甲○○ 明知背包內裝有手槍之佐證，否則苟僅係受寄書本、衣服、 電話等物，又何需將該背包自竹南帶往三重藏匿於如此隱密 之停車場樓梯間？再當日與另案被告董智泰同行前往桃園市 ○○路麥當勞取回另案被告董智泰交付被告甲○○保管裝有 上開手槍之背包之被告方佳得，於偵查中亦供稱：當天取回 之物，即為本案在被告方佳得住處查獲之手槍（見基隆地檢 第1456號偵卷第8頁、第9頁、第14頁、第37頁、第38頁）。 是被告甲○○上開所辯無非係卸責之詞，委無可採，其有受 寄手槍之直接故意甚明。
(四)又另案被告董智泰曾於92年 4月17日上揭警詢時供稱：其於 92年3月底交付被告甲○○保管，有上開制式手槍2把及子彈 30顆云云，惟嗣後於92年5月8日董智泰警詢則已明確詳細供 稱：在91年11月18日（或19日）我有把該貳把槍交給阮安勝 保管（僅空槍，沒附子彈），同年12月間向阮安勝要回該貳 把槍，到92年 3月底感覺把槍放身邊不妥，才把槍轉交甲○ ○保管，後來向甲○○要回該 2把槍，我拿回後帶到竹南租 住處後再把原藏在租住處的子彈裝入槍枝後再交由方佳得保 管，直到為警查獲等情，本院前審就此訊問另案被告董智泰
亦明確供稱：該貳把槍原先未裝上子彈，槍枝要交由方佳得 保管之前，才將子彈裝入槍枝中，交方佳得保管等語（見本 院更一卷第50頁），且本件被告甲○○未曾打開上述背包檢 視其內槍枝是否裝有子彈，依董智泰、方佳得上開所供交付 保管槍彈之經過情形，尚乏確切事証証明董智泰將其自阮安 勝取回之空槍（沒附子彈）交付被告甲○○保管時，併將其 置放租住處之子彈裝入槍枝後，再一併交付於被告甲○○保 管，則依「罪疑唯輕」有利於被告之法理，應認另案被告董 智泰所供於右揭時地交付予被告甲○○保管之背包內僅有該 貳把手槍，該2把手槍當時並未填裝子彈而，為可採信。(五)雖另案被告董智泰於原審、本院更一審及本院審理時均改證 稱：未將該批槍彈託交甲○○保管，所託交者，僅書、衣服 、電話等物；先前偵查中所述，係因精神疲倦、沒講清楚記 錯、或因與被告甲○○見面 2日就被抓，懷疑係甲○○之故 云云（見原審卷第119頁、第120頁、本院更一卷第49頁、本 院95年 4月27日審判筆錄）。惟查：①董智泰偵查中之證詞 係分別2次所為，1次於92年4月17日，另1次則於92年5月8日 ，兩次間隔約有半月之久，如謂第 1次係剛遭拘捕到案，而 精神不佳，何以半個月之後第 2次供述，亦如此恰巧亦「精 神疲倦」？況且，有交槍或沒交槍，一有一無，差別十分明 顯，並非細節，亦非生活例行事務，何以會「沒講清楚」？ 又怎會「記錯」？反倒是，另案被告董智泰於原審作證時， 一再表明「我的事情卡到他，我也覺得很不好意思」、「這 些事不關他（指甲○○）的事。」、「我有跟檢察官說為何 起訴這麼多人，我會對他們不好意思」等語（見原審卷第11 7 頁），其迴護被告甲○○之情，溢於言表。可見另案被告 董智泰係因自己犯後牽連甚廣，包括本案被告甲○○在內， 並未收取對價，僅因朋友情誼，代為寄藏槍彈，即被起訴， 其希望透過此次作證，盡力為其擺脫嫌疑，以稍解心中的愧 意與不安，當可想見，是以以其在偵查中未知相關利害情形 下所供，較符合事實，上開陳述，核與事証相符，足證具有 較可信之情況，復為證明被告之犯罪事實所必要，其於原審 之證詞顯與事實不符，自不足採信。②苟被告甲○○僅係受 寄董智泰內裝衣服、書本之背包，另案被告董智泰何需特別 叮嚀被告甲○○需小心保管、避免臨檢等語、被告甲○○又 何需將該背包從竹南攜至三重如此隱匿藏於停車場之樓梯間 ？俱徵另案被告董智泰上揭所證背包內僅係衣服、書本云云 ，顯屬迴護之詞，自非可採。
(六)被告甲○○之前審辯護人雖另辯以：(一)被告甲○○於92年 4 月18日檢察官訊問時，檢察官並未告知被告所犯罪名、得
保持緘默、得請求調查有利之証据等事項，違反刑事訴訟法 第95條告知義務。(二)被告於92年 4月17日之警訊筆錄，該 筆錄分別附於92年偵字第1455號卷及1843號卷，姑不論附於 1455號卷之該筆錄其行訊問之人及記錄人未在筆錄內簽名， 惟附於1843號卷之該筆錄卻有行訊問之人及記錄人之簽名， 且附於1843號卷之該筆錄，首頁記載訊問人蕭瑞豪，末頁卻 記載蕭瑞豪為訊問人及記錄人，顯已違反刑事訴訟法第43條 之1之規定；另案被告董智泰92年4月17日之警訊筆錄，首頁 記載訊問人廖朝富、黃文彬，其制作人為何人更不明；至被 告同年5月19日之警訊筆錄及董某92年 5月8日之警訊筆錄， 其訊問人即制作人均未在該筆錄內簽名，亦不無違反刑事訴 訟法第43條之1 之規定，以上證據係違背法定程序所取得之 證據，應不具證據能力云云。惟查：(一)被告甲○○於92年 4 月18日檢察官訊問時，檢察官已告知被告是否接受訊問及 要否請辯護人，被告甲○○同意接受訊問並不要請辯護人， 其後檢察官方訊問被告甲○○本件所犯寄藏上開手槍經過之 情形，甲○○亦已知其涉犯寄藏上開手槍之罪嫌，而於訊問 被告過程中，被告已知所防禦，並賦予被告辯解之機會，被 告防禦權之行使尚無妨害，雖檢察官訊問被告甲○○前僅未 告知其所犯罪名、得保持緘默、得請求調查有利之証据之事 項，然刑事訴訟法第95條上開告知規定，其立法目的，在使 被告能行使防禦權，本件被告甲○○對於檢察官上開訊問所 為供述，並無出於非任意性情形，且其所供之陳述復與事實 相符，詳如上述，而檢察官訊問時，已告知被告是否接受訊 問及可請辯護人，足見檢察官尚非故意有違背該法定程序之 意圖、違反程序客觀情節尚輕、侵害被告甲○○受訊問在訴 訟上防禦權益等亦非重大等具體情節，縱令檢察官上開訊問 被告甲○○時，未全部踐行上開程序，致訊問程序不無瑕疵 ，本院審酌檢察官訊問被告甲○○時，就被告甲○○上開訴 訟權益之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原 則之判斷，認定該偵查筆錄有其證據能力。(二)又按92 年1 月14日修正同年9月1日實施之刑事訴訟法第43條之1固規定 「第41條、第42條之規定，於檢察事務官、司法警察官、司 法警察行詢問、搜索、扣押時，準用之。前項犯罪嫌疑人詢 問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之。但因情況急迫或 事實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者，不在此限 。」，然刑事訴訟法施行法第7條之3明定中華民國92年1 月 14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案 件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修 正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效
力不受影響。被告甲○○及董智泰等之警訊筆錄，均係修正 刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，既 經第一審法院及本院審理時，已依法踐行調查程序，將前開 警訊中陳述之筆錄，向被告甲○○提示，並告以要旨，給予 充分辯解之機會，非不得作為被告甲○○論罪之證據，其證 據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響，自得採為被告甲 ○○論罪證據，並無不合，被告甲○○此所辯，難認有理由 。又被告於本審仍爭執被告甲○○、另案被告董智森警訊筆 錄無證據能力云云，惟依前揭說明，被告之辯解不足採，併 予敘明。
(七)綜上所述，本件被告甲○○右揭寄藏手槍之事証已臻明確， 其所辯上情顯屬飾卸之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文。本件被告於犯罪時，刑法第42條第2項前 段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算 1日。」又被告 行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準 條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算 1日， 則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元 3百元折 算1日，即新台幣 9百元折算1日。惟95年7月1日修正公布施 行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1仟元 、2仟元或3仟元折算 1日。」比較修正前後之易服勞役折算 標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第 2條 第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定， 定其折算標準。
四、被告甲○○受另案被告董智泰之託，寄藏上開捷克CZ廠75型 口徑9MM制式半自動手槍2把，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 7條第4項之未經許可寄藏手槍罪（按被告甲○○本件行為後 ，槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年 1月26日條正公布，惟該 條例第 7條並未修正）。查被告甲○○曾因重利案件，經臺 灣高等法院於判處有期徒刑六月併科罰金二萬元確定，而於 87年 8月12日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國 前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後，茲於 5年以內 再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47 條，或修正後之刑法第47條第 1項之規定，均構成累犯，對 被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題 ，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。原 審對被告甲○○所犯寄藏手槍部分為有罪科刑，固非無見。 惟(一)被告甲○○於另案被告董智泰交付其裝有上開手槍之 背包時，即已知悉另案被告董智泰所交付於上開背包內裝有
手槍，已如上述，原判決於理由中既謂被告甲○○對於本件 槍枝，不論從收受時之重量感、形狀觸感或另案被告董智泰 在交付時所為之種種囑咐，已經足以判斷其應為槍枝無誤， 其既認定被告甲○○在寄藏之時即已認為背包內之物為槍枝 ，則屬直接故意甚明，原判決卻謂在此情形下係屬間接故意 ，尚有未妥。(二)又原審認定被告甲○○同時寄藏董智泰之 上開手槍及子彈，亦有未合。檢察官上訴意旨略以原判決以 罪刑相當、量刑之公平性為由，僅量處被告甲○○有期徒刑 六年四月併科罰金新台幣十萬元實嫌過輕；而被告甲○○上 訴意旨否認犯罪，分別指摘原判決不當，雖均無可取，惟原 判決關於被告甲○○部分既有上開可議之處，仍屬無可維持 ，應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○因礙於友 誼而為他人寄藏槍枝，但未用之於其他犯罪，惟對於社會具 有一定之潛在危險性，被告甲○○犯後審理中否認犯罪，仍 無悔意等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑；並就罰金 刑部分，諭知易服勞役之折算標準。至扣案之捷克CZ廠75型 口徑9MM制式半自動手槍2把，雖已於另案被告阮安勝之判決 中諭知沒收，惟因屬違禁物，仍應依刑法第38條第1項第1款 之規定於被告甲○○之判決中宣告沒收。另扣案之口徑 9MM 之制式子彈30顆，因被告甲○○並未同時寄藏董智泰之該子 彈，於此自不併予沒收。又公訴人起訴認被告同時寄藏槍彈 ，為想像競合犯之裁判上一罪關係，本院爰就其寄藏子彈部 分不另為無罪諭知，併為說明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、 第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、刑 法第2條第1項、第11條、修正前刑法第47條、刑法第42條第 2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥
法 官 劉 連 星
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 秀 真
中 華 民 國 95 年 11月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
Ａ