最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一二○八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
共 同
選任辯護人 洪士宏律師
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十月六日第二
審更審判決（八十七年度上重更㈠字第三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八
十四年度偵字第二一九一一號、八十五年度偵字第二一三一五、偵緝字第七四三號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人乙○○、丙○○、甲○○共同殺人累犯罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年九月二十四日下午六時許，以電話向劉丁純催討債務，雙方於電話中爭執不下，甲○○並要劉丁純吃子彈，劉丁純則反譏稱：「不知道誰要接到子彈」等語，甲○○因起殺機，而與上訴人乙○○、丙○○（綽號蒜頭）及綽號「石頭」之不詳姓名成年男子基於共同殺人之犯意，在高雄市○○區○○路七號金碧輝煌ＫＴＶ店內共謀殺害劉丁純。然證人買素鄰於第一審證稱：案發當日甲○○僅打一通電話給劉丁純等語（見一審卷二九五頁背面）。而卷附金碧輝煌ＫＴＶ之0000000號電話與劉丁純之000000000號行動電話通聯紀錄（見台灣高雄地方法院檢察署八十四年度聲監字第一六七九號卷五頁），記載其通話時間係八十四年九月二十四日十八時四十七分零五秒至十八時五十四分四十三秒。該通電話如係甲○○所打，則原判決認定甲○○係於八十四年九月二十四日下午六時許，以電話向劉丁純催討債務，因爭執互譏而起殺機，與上訴人乙○○、丙○○及綽號石頭之不詳姓名男子，在上開ＫＴＶ店內，共謀殺害劉丁純，即與事實不符。究竟上訴人甲○○何時起殺機﹖與上訴人乙○○、丙○○及綽號「石頭」者何時共謀殺害劉丁純﹖其於劉丁純被槍殺前數分鐘，與劉丁純通電話之目的為何﹖仍待調查審認。㈡就上訴人乙○○共同無故持有綽號「石頭」者携帶之九ＭＭ半自動手槍及可供軍用子彈部分，是否牽連犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及刑法第一百八十七條之罪，原判決恝置不論，亦有未合。㈢懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強劫罪，以意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法致使不能抗拒而取他人之物或使其交付為要件。原判決事實欄記載上訴人乙○○見劉丁純中槍倒地，竟意圖為自己不法所有，於劉丁純倒地不能抗拒時，走上前去，劫取劉丁純手上之手槍子彈。並非認定其係意圖為自己不法所有，以強暴致使劉丁純不能抗拒，而劫取劉丁純手上槍彈，則能否論其以該項強劫罪﹖饒有研究餘地。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 三 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 三 月 十六 日