臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上訴字第1840號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 庚○○
上列上訴人因被告常業詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院94年
度訴字第2480號 ，中華民國95年5月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第2231號、第6862號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、㈠乙○○於民國92年6月13日，在臺中市○○路○段470號1樓 ，以自己名義開設「福田金飾店」（其後分別於92年8 月27 日、同年9月3日、同年9 月26日及同年12月18日將負責人申 請變更登記為何志文、蔡松柏、陳裕立及陳家祐等人，迄93 年4月7日為歇業登記），又於92年9 月26日，在臺中市北屯 區○○○街10號1 樓，以陳文雄名義開設「佳洲商行」（其 後於92年11月5日將負責人申請變更登記為丁○○，迄94年3 月15日經撤銷登記），再於93年1月7日，在臺中市○區○○ 街1號1樓，以庚○○名義開設「法利金有限公司」，乙○○ 均為上開各家公司之實際負責人，負責各該公司之信用卡業 務，明知「福田金飾店」（又名「福田高山茶」、「福田茶 行」）係財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯合信用卡中 心）及中國信託商業銀行（下稱中國信託）信用卡之特約商 店，而「佳洲商行」（又名「冠東茗茶」）則係中國信託信 用卡之特約商店，應以持卡人實際消費之簽帳單向聯合信用 卡中心及中國信託請款，不得接受以信用卡簽帳刷卡借款， 竟仍僱用庚○○、陳文雄（應由檢察官另行偵查起訴）等人 ，共同基於常業重利之犯意聯絡，由乙○○以刊登報紙廣告 招攬客戶或經友人介紹之方式，向不特定人從事信用卡放款 業務，乘附表一所示吳仁欽等借款人因故需款孔急之際，以 無實際消費行為之「假消費真借款」刷卡方式貸與金錢，而 取得與本金顯不相當之利息。其經營方式為招攬急需現款之 吳仁欽、李國偉、林明章、林蘇峰、范光裕、張信旭、陳國 平、陳照明、曾彥椉、羅應全、楊文杰、黃樟富、洪明輝、 黃秀貞、蔡福順及盧元山等不特定人，乘其急迫需要金錢之 際貸與金錢，並於上開借款人實際上並未購物之情況下，多 以刷卡金額百分之90之比率（少部分比率不同，詳附表一所 示），貸放金錢予刷卡且急需現款之借款人，再由乙○○據
客戶簽具之簽帳單，填載請款單持向聯合信用卡中心及中國 信託請款，使聯合信用卡中心及中國信託因而如數付款，再 以刷卡後約2 星期即可獲聯合信用卡中心及中國信託撥款之 情況計算，獲取月息近達20分（年息百分之36）且與原本顯 不相當之重利，彼等並以此為常業。㈡乙○○復明知徐祺源 （已改名徐建源，自稱「副總」，綽號「子豪」，業因詐欺 案件，經原審以93年度易字第1696號判決有罪確定）係在臺 中市○○路○段212號3樓之1虛設「德威機構」，並藉由報紙 刊登徵才廣告，對前來應徵之不特定人，佯稱需支付置裝費 及招待公司前輩聯誼等費用，使前來應徵者不疑有它，陷於 錯誤而支付所需費用，竟仍與徐祺源共同基於意圖為自己不 法所有之犯意聯絡，由乙○○負責提供「福田金飾店」之手 動刷卡機予徐祺源在上址「德威機構」內，供如附表二所示 前來應徵之甲○○等人刷卡支付被詐欺之費用，嗣後徐祺源 再持簽帳單向乙○○請領刷卡金額九成之款項，或由徐祺源 指示不知情之亦係至「德威機構」應徵擔任司機之戊○○（ 原名張仁忠）搭載前來應徵者前往乙○○所經營之「福田金 飾店」刷卡支付被詐欺之費用，另由乙○○將刷卡金額九成 之款項轉交予徐祺源，而乙○○則亦獲取月息近達20分（年 息百分之36）且與原本顯不相當之重利。嗣於93年1 月20日 經內政部警政署刑事警察局持原審所核發之搜索票，在上開 「福田金飾店」及「法利金有限公司」之設立地址處查扣如 附表三、四所示之物。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
(一)按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，同法第 159條之5第1項及第2項分別規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，係 以傳聞證據因未經當事人之反對詰問予以核實，乃予以排斥 ，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序表示同意該傳 聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 現之理念，法院自可例外認該傳聞證據具有證據能力，但法 院仍保有審查權。本件有關證人林蘇峰、林明章、吳仁欽、
范光裕四人之警、偵訊筆錄，經被告明示同意有證據能力， 而證人洪明輝、盧元山、陳國平、陳照明、曾彥椉、楊文杰 、丙○○等人之警、偵訊筆錄，經審判長於審判期日提示告 以要旨，兩造對證據能力均無爭執，有原審審判筆錄可證， 則渠等所供經原審審酌其作成時之情況，亦認為適當，而具 有特別可信者，應認均具有證據能力。
(二)又按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為 證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者 。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、 到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有 明文。查證人陳文雄即受被告乙○○僱用，負責在「福田茶 行」及「佳洲商行」等待持卡人過來刷卡等工作，其在警詢 中所為之供述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，其於 原審審理時經合法傳喚、拘提，均未能到庭，則證人陳文雄 於警詢時所為之證述，雖符合刑事訴訟法第159 條之3第3款 所示「傳喚不到」之要件，惟原審認為基於對質詰問權，乃 根源於憲法之刑事被告權利（大法官會議釋字第384 號解釋 可為參照），任何有礙被告行使前述權利之例外規定，在適 用範圍上自應限縮，是以前述刑事訴訟法第159條之3第1 款 之適用範圍，即應由同條「經證明具有可信之特別情況」、 「證明犯罪事實之存否所必要」兩項要件從嚴加以決定。而 所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依據陳述人於陳述 時之「外部情況」是否具有可信性決定之，且必須依據陳述 人之觀察、記憶、表達是否正確，及陳述人有無虛偽陳述之 動機而加以綜合決定。是證人陳文雄於原審審理時經合法傳 喚、拘提，均未到庭，而其於警詢時所為之供述，觀其內容 ，係屬證明本件犯罪事實存否所必要之證據，且基於前述說 明，原審審酌證人陳文雄於警詢時所為之陳述，因該時距離 案發時間較近，記憶較深刻清晰，表達較為明確，且證人陳 文雄與被告乙○○，乃勞雇關係，具有一定之情誼，衡情其 並無虛偽陳述，故意誇飾案發情節，設詞誣陷被告乙○○之 動機及必要，且查無證據足以證明證人陳文雄之供述不具任 意性，其於警詢時陳述之信憑性應可獲得擔保，原審綜上跡 證，認為證人陳文雄於警詢時所為之供述，乃具有可信之特 別情況，而與刑事訴訟法第159 條之3第3款所示要件相符， 自得作為本件認定事實之憑據，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告乙○○坦承有為如附表一、附表二所示之人為刷卡換現
金之行為，並收取刷卡金額約百分之10之費用。(二)被告庚○○於警詢中供述：乙○○在報紙上刊登刷卡換現金 的廣告，若有人看到分類廣告就會拿信用卡來伊等公司刷卡 ，但實際上刷卡人可以分得九成的現金，由伊等抽取一成， 並沒有實際刷卡購物消費行為。刷卡抽的一成佣金，除了稅 金以外，剩下的是乙○○所得。這些刷卡人都是看到分類廣 告後，以電話與乙○○聯絡。報紙上的分類廣告乙○○有很 多支電話，但伊知道其中有1支00-00000000號，會轉接到乙 ○○0000-000000 號行動電話，等乙○○與對方聯絡好的時 候，乙○○會聯絡伊等等待對方上門刷卡等語（詳警卷第52 及53頁）及於偵查中供述：廣告是乙○○自己去刊登的。有 電話乙○○接，因為電話會轉接到他手機，他有好幾支手機 號碼，都是乙○○自己與客人談，有時候他會叫客人到武漢 街1 號。伊與乙○○都會操作刷卡機，但是錢都是乙○○給 的，只給客人九成的錢。一成錢都是乙○○拿走；伊為乙○ ○工作期間，每3、4天就有1 客人會來，總計共有7、8個， 都是乙○○親自接洽後要客人過來等語（詳警卷第132及133 頁）。
(三)被告陳家祐於警詢中供述：伊所任職之法利金有限公司是由 乙○○在報紙刊登刷卡換現金的廣告，需要現金的持卡人會 拿信用卡到公司刷卡購物，刷卡人可以拿部份刷卡現金，公 司抽取成數（詳細抽取成數伊不清楚）並沒有實際刷卡購物 消費之行為。而該處實際從事刷卡換現金之人是乙○○與庚 ○○在負責處理，所以伊不知道手續費為多少。顧客都是看 到報紙分類廣告後，打公司的00-00000000 號電話詢問，該 支電話會自動轉接到乙○○的行動電話上，乙○○便會聯絡 對方到法利金公司刷卡換現金等語（詳偵卷第1 卷第61及62 頁）。
(四)證人陳文雄於警詢中證述：伊於92年7 月間，經友人陳裕立 介紹到臺中市○○路乙○○經營的福田茶行工作，後來乙○ ○就帶伊到臺中市○○○街10號他另外開設的佳洲商行那裡 當負責人，其實伊只是掛名的，實際的刷卡作業都是乙○○ 在處理。乙○○是透過刊登報紙的方式，讓他人來他的店裡 刷卡換現金，每次刷卡人看到報紙以後都會打電話過來給乙 ○○，乙○○會跟他約定時間與地點，然後再帶他們過來店 裡刷卡換現金。他每次都抽取一成佣金，但是柳楊西街的佳 洲商行是虛設的公司，刷卡人也會帶過來福田茶行這邊刷卡 。乙○○叫伊先在福田茶行工作，平日只是在那裡看看店面 、早晚開店門並沒有實際從事販賣茶葉的行為，去那裡的人 都是去刷卡換現金的，後來乙○○就叫伊到佳洲商行做人頭
負責人，他也是叫伊到那裡開店門做門面，事實上佳洲商行 也沒有實際從事商業行為，也是等持卡人過來刷卡的時候， 叫他們到福田茶行刷卡換現金。乙○○平日與其他詐騙集團 勾結，他們先利用刊登報紙徵才廣告，再等被害人應徵工作 ，要求被害人購買制服，被害人若沒有現金的話，就帶被害 人到乙○○那裡刷卡換現金交給詐騙集團，如果被害人沒有 信用卡的話，乙○○就會代他們申請，等核卡後再刷卡換現 金。所換得的現金，乙○○抽取一成的佣金，其餘歸詐騙集 團所有。但是實際上也沒有所謂的工作職位，到最後詐騙集 團都會利用各種手段逼得被害人自行離開公司，也沒有領到 工作制服等語（詳警卷第314至318頁）。(五)被害人丙○○於警詢中指述：伊是92年9 月下旬左右看到報 紙職業欄有應徵網咖服務員，便打電話應徵，並於92年9 月 26日，依電話指示到臺中市○○路上某一棟大樓面試，當時 面試伊的是一位自稱「副總」的男子，他要求伊先繳交新臺 幣（下同）8千8百元以製作制服，當時伊身上沒有帶那麼多 錢，該名「副總」便說可以刷卡，伊於翌日在該公司以伊所 持有的合作金庫信用卡（卡號：0000000000000000號）刷了 8千8百元，該名「副總」又以新進人員需在長榮桂冠飯店辦 桌聯誼的慣例為由，派公司的職員帶伊到文心路1段470號之 「福田茶行」，向該茶行老闆以伊所持有的富邦銀行信用卡 （卡號：0000000000000000號）刷卡3萬6千元，刷完之後伊 就看到該茶行老闆當場拿了一筆錢（詳細數目不詳）給那位 職員，之後過了許多天，伊都沒有拿到制服也沒有聚餐的情 事，發覺被騙了，便自認倒楣。伊只知道那位自稱「副總」 的男子叫做徐祺源，其他的資料並不清楚，福田茶行老闆之 真實姓名也不知道等語（詳警卷第211至213頁）。(六)被害人丁○○於警詢中指述：伊是於92年10月11日看到報紙 職業欄有應徵網咖服務員，便打電話應徵，並於當日下午， 依電話指示到臺中市○○路4段212號3樓之1的「德威機構」 面試，當時有一位自稱「副總」的男子，他要求伊先繳交 1 萬2 千元以製作制服，伊身上沒有帶那麼多錢，該名「副總 」便說可以刷卡，伊便在該公司以伊所持有的臺新銀行信用 卡（卡號：0000000000000000號）刷了兩次都沒有成功，該 名「副總」又派一名自稱「小張」的男子帶伊到文心路1 段 470 號之「福田茶行」，向該茶行一位自稱「福氣」的先生 ，以上開信用卡刷卡1萬2千元，刷完之後伊就看到該位「福 氣」當場拿了1萬2千元給「小張」，當時「福氣」先生還告 訴伊說他們不會騙人，之後伊沒有拿到制服，發覺被騙，就 自認倒楣。徐祺源即自稱「副總」之人，乙○○即自稱「福
氣」之人等語（詳警卷第220至222頁）。(七)被害人壬○○於警詢中指述：伊是於92年10月中旬左右看到 報紙職業欄有應徵餐廳服務員，便打電話應徵，並於92年10 月21日下午，依電話指示到臺中市○○路上某一棟大樓面試 ，當時面試伊的是一位自稱「副總」的男子，他要求伊先繳 交1萬6千元以製作制服，伊當時身上沒有帶那麼多錢，該名 「副總」便說可以刷卡，伊在該公司以所持有的第一銀行信 用卡（卡號：0000000000000000號）刷了兩次都沒有成功（ 每筆8千元），該名「副總」就又帶伊到文心路一段470號之 「福田茶行」，向該茶行一位自稱為「福氣」的先生，以上 記卡片刷卡兩次，每筆8 千元，共計1萬6千元，刷完之後伊 就看到該位「福氣」當場拿了1萬6千元給「副總」，當時「 福氣」先生還告訴伊說他們不會騙人，但之後伊都沒有拿到 制服。乙○○即是伊所稱自稱「福氣」並接受伊刷卡之人等 語（詳警卷第240至242頁）。
(八)被害人癸○○於警詢中指述：伊在92年9 月份的時候，有看 到報紙一家「魔岩」餐飲業者刊登應徵服務人員的小廣告， 伊撥打小廣告上所留的電話，和對方約在文心路某公寓大樓 2 樓內做面試，一名男子跟伊說他現在幫很多公司在應徵職 員，他說要另外約時間，他要聯絡「魔岩」的負責人來幫伊 做面試，第2 次伊過去同一個地方應徵的時候，該名男子與 另一名男子跟伊面談，一旁另有1 個男服務生，櫃檯還有兩 個小姐，是他們說要來這裡工作要先製作3 套制服，要先收 取訂金1萬2千元，等工作滿1 個月後就會退還，伊不疑有它 ，便拿1 張誠泰銀行的信用卡給他們刷卡。刷完卡後，兩名 男子中一名自稱副總的男子，說去那邊工作的話，要先巴結 前輩及幹部，要伊繳交2萬4千元用來招待他們，伊也不疑有 它，拿了臺新銀行（卡號：0000000000000000號）給那位自 稱「副總」的人，他拿伊的信用卡當場就刷了2萬4千元。徐 祺源就是自稱是「副總」之人，1萬2千元的制服費及2萬4千 元的招待幹部費用，就是他向伊收取的，當天是他拿伊誠泰 銀行及臺新銀行信用卡刷卡的等語（詳警卷第245至246頁） ；且被害人癸○○所持有之誠泰銀行信用卡（卡號：000000 0000000000 號）及臺新銀行信用卡，確有於92年9月24日以 「福田茶行」之刷卡機刷卡各1萬2千元及2萬4千元之紀錄（ 詳警卷第251頁）。
(九)證人戊○○（原名張仁忠）於95年4月4日原審審理時到庭結 證稱：伊當時因缺一些現金，所以由徐祺源帶伊至「福田茶 行」與被告乙○○認識，徐祺源有告訴伊可以拿簽帳單至「 福田茶行」換現金繳制服費，伊在「德威機構」只負責開車
當司機，依徐祺源指示載人去「福田茶行」刷卡，除了有載 丁○○外，尚有載過好幾個人過去「福田茶行」刷卡，而載 過去的人都是來「德威機構」應徵的人，伊載這些人去「福 田茶行」時，並沒有跟被告乙○○說載這些人來的目的，因 為載過去被告乙○○就會知道了，而除了「福田茶行」外， 伊並沒有載去別的地方刷卡過等語（詳原審卷第311、314至 316頁審判筆錄）。
(十)被告乙○○所使用之門號0000-000000 號行動電話於92年11 月29日凌晨2時6分20秒與「子豪」（即徐祺源）所使用之門 號0000000000號行動電話通話內容：（Ａ：被告乙○○、Ｂ ：「子豪」）
Ａ：喂我換電話了。
Ｂ：你弄一些死人給我（指人頭），想把我的公司搞倒是不 是，想把我的刷卡機弄到當機。
Ａ：我沒有。
Ｂ：人頭跟我講你教他的，有一次紀錄就無法過關了。你搞 我、我就把你處理掉，我要搞你，你絕對跑不掉，你信 不信。
Ａ：我又沒有怎麼樣，你要把我處理掉。
Ｂ：身分證你就教他去變了，還沒有，你會不知道？ Ａ：不能過哦！
Ｂ：我跟你講我們的目標是銀行，不要亂搞。
Ａ：好。
（詳臺灣臺中地方法院檢察署93年度警聲搜字第126號第41 頁刑事警察局電信監察譯文表）
(十一)如附表一、附表二所示吳仁欽等人指認在「福田茶行」、 「佳洲商行」（「冠東茗茶」）刷卡換現金或遭詐欺刷卡 付制服費、招待費之交易紀錄資料、「福田金飾店」被告 陳家祐為負責人之臺中市政府營利事業登記證影本1 紙、 「佳洲商行」陳文雄為負責人之臺中市政府營利事業登記 證影本1 紙、「法利金有限公司」被告庚○○為負責人之 臺中市政府營利事業登記證影本1 紙、聯合信用卡中心提 供之「福田茶行」刷卡紀錄1 份、中國信託提供之「佳洲 商行」刷卡紀錄1 份、中國信託函覆原審之刑事陳報狀檢 附之「佳洲商行」特約商店合約書影本1 件、撥款專戶申 請書影本2 份、「佳洲商行」歷次請款撥款明細、聯合信 用卡中心94年10月19日（９４）聯卡商管字第353 號函檢 附之「福田茶行」特約商店約定書審理彙辦單影本1 紙、 特約商店約定書影本1份、請款紀錄資料1份等文件附卷可 稽。
(十二)有被告乙○○因犯罪所得或供犯罪所用，如附表三編號一 至三、六（即刷卡機2 台，非被告乙○○所有）、七、十 二、十三、十七號所示之物及如附表四編號六至十二、十 五（即刷卡機2 台，非被告乙○○所有）、十六至十九號 所示之物扣案可資佐證。
三、對於被告乙○○辯解之判斷：
(一)被告乙○○辯稱：伊係合法從事茶葉及天珠等買賣，從未曾 在報紙上刊登「你刷卡、我付現」等類之廣告，伊雖曾出於 朋友請託及人情壓力而有刷卡換現金之行為，但伊僅收取刷 卡金額百分之10，其餘百分之90款項均係刷卡人所取得，實 際情形係刷卡人刷卡後即由伊先墊支刷卡金額百分之90之現 金予刷卡人，伊再持簽帳單向發卡銀行請領款項，又扣除刷 卡金額百分之3之銀行手續費及百分之6營業稅後，伊實際僅 取得刷卡金額百分之2 ，獲利遠低於刷卡人，並無獲取公訴 人所指之暴利。又伊與徐祺源並不熟識，更不知悉其從事何 業，伊於本案遭查獲前未曾聽聞過「德威機構」，豈可僅因 徐祺源帶應徵者至伊所經營之商行刷卡換現金即認伊就徐祺 源詐騙應徵者支付制服費乙事知情，並與徐祺源有犯意聯絡 ；況徐祺源被訴詐欺案件自始至終均未認定伊與徐祺源所虛 設之「德威機構」間有何犯意聯絡及行為分擔，更非該案之 共犯。再伊與附表二所示之被害人均不相識，僅因一位自稱 「子豪」之男子帶上開人等前來伊所經營之店內，表示該些 人因亟需現金周轉，伊向該些人確認無誤後，方依該些人所 指定之金額刷付，並親自將現金交付給上開人等，而非自稱 「子豪」之人，伊對附表二所列之人前來刷卡之真實原因確 屬不知，更遑論有何與「德威機構」之任何人士有何犯意聯 絡云云。
(二)惟查：
⒈被告乙○○雖否認有以刊登報紙廣告方式招攬不特定人至其 所經營之特約商店刷卡換現金乙情，惟依被告乙○○所使用 之門號0000-000000 號行動電話於92年12月25日16時30分24 秒與使用門號0000-000000號行動電話之人之通話內容：（ Ａ：不詳姓名之人、Ｂ：被告乙○○）
Ａ：喂！李大哥。
Ｂ：阿明登上去、00000000登王小姐名字。 Ａ：要改版面嗎？
Ｂ：不用了！
Ａ：00000000洪小姐。
Ｂ：好，卡那支。
Ａ：00000000洪小姐。
Ｂ：對了。
（詳臺灣臺中地方法院檢察署93年度警聲搜字第126號第16 頁刑事警察局電信監察譯文表）及被告庚○○、陳家祐二人 於警詢中之供述，證人洪明輝、盧元山、林蘇峰、林明章、 陳國平、陳照明、曾彥椉、楊文杰、范光裕等人於警詢中之 證述，證人李國偉、羅應全二人於警詢中及原審審理時之證 述，均可證實被告乙○○確有以刊登報紙廣告方式招攬不特 定人至其所經營之特約商店刷卡換現金。
⒉按重利是否與原本顯不相當，應就借貸金錢之原本、利率、 時期核算，並參酌社會之經濟情況，比較一般債務之利息， 視其是否顯有特殊之超額，以為決定；而與行為人之營業成 本及其所獲純利之多寡無涉（最高法院94 年度臺上字第232 號判決參照）。依信用卡作業程序，特約商店向信用卡處理 中心或發卡銀行請款時，固應扣除一定比例之手續費及營業 稅，而非全數交付特約商店該虛偽之消費金額，惟被告乙○ ○於如附表一所示之人持信用卡刷卡向被告乙○○借款，被 告乙○○預扣百分之10之利息，再由被告乙○○據該些人所 簽具之簽帳單，填載請款單持向聯合信用卡中心及中國信託 請款，以刷卡後約二星期即可獲聯合信用卡中心及中國信託 撥款之情況計算，被告乙○○係獲取月息近達20分（年息百 分之36）之與原本顯不相當之重利。
⒊被告乙○○以刊登報紙廣告及經人介紹之方式，招攬需款孔 急之不特定人貸放金錢，並以設置於「福田茶行」、「佳洲 商行」之信用卡終端機供人刷卡簽帳，透過「福田茶行」、 「佳洲商行」向發卡機構請款之方式，於借款後約二星期即 取回本息，所為借款、清償均有一定之手續，借款及利息亦 有固定之計算方式，顯係有計畫、有規模之經營，其反覆以 同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，並非偶然進行 之高利貸放之行為，而有以此為常業之意應可認定。 ⒋被告乙○○雖否認有與徐祺源就附表二所示之詐欺犯行有犯 意之聯絡及行為之分擔等情，惟依上揭證人陳文雄於警詢中 之證述、被害人丙○○於警詢中之指述、證人丁○○、戊○ ○（張仁忠）、壬○○及癸○○等人於警詢中及原審審理時 之證述內容以觀，被告乙○○對於徐祺源親自或指示證人戊 ○○所帶來刷卡之應徵者均未予拒絕，甚而表示徐祺源等人 並不會騙人，復有提供「福田茶行」之手動刷卡機予徐祺源 在「德威機構」使用，便利徐祺源在對應徵者施用詐術後， 因應徵者未攜帶足夠現金之時，得以刷卡方式詐得應徵者之 刷卡金額；另依上開被告乙○○與徐祺源（即「子豪」）間 之通話內容以觀，被告乙○○對提供刷卡機予徐祺源使用之
目的，亦應知之甚詳，其辯稱完全不知情，應係卸責之詞， 無足憑採。
⒌本件被告乙○○部分事證明確，被告乙○○所辯無非飾詞卸 責，委無足採，其犯行堪以認定。
四、對於被告庚○○辯解之判斷：
(一)被告庚○○辯稱：伊是看報紙前往應徵的，一開始也不知道 有刷卡換現金的事，後來伊才知道，伊負責的工作是在賣小 吃及珠寶設計。當初伊是先跟徐祺源聯絡，徐祺源要伊跟乙 ○○聯絡，所以伊後來在武漢街一號「法利金有限公司」工 作，「法利金有限公司」是沒有刷卡換現金，但是福田茶行 有刷卡換現金的事，因為有時候，伊工作上必需去「福田茶 行」幫忙，所以才會知道。伊是於92年12月至93年1 月這段 期間受僱。伊並沒有幫人家刷卡過云云。
(二)惟查：
⒈依被告庚○○於警詢中供述：乙○○在報紙上刊登刷卡換現 金的廣告，若有人看到分類廣告就會拿信用卡來伊等公司刷 卡，但實際上刷卡人可以分得九成的現金，由伊等抽取一成 ，並沒有實際刷卡購物消費行為。刷卡抽的一成佣金，除了 稅金以外，剩下的是乙○○所得。這些刷卡人都是看到分類 廣告後，以電話與乙○○聯絡。報紙上的分類廣告乙○○有 很多支電話，但伊知道其中有1支00-00000000號，會轉接到 乙○○0000-000000 號行動電話，等乙○○與對方聯絡好的 時候，乙○○會聯絡伊等等待對方上門刷卡等語（詳警卷第 52及53頁）及於偵查中供述：廣告是乙○○自己去刊登的。 有電話乙○○接，因為電話會轉接到他手機，他有好幾支手 機號碼，都是乙○○自己與客人談，有時候他會叫客人到武 漢街1 號。伊與乙○○都會操作刷卡機，但是錢都是乙○○ 給的，只給客人九成的錢。一成錢都是乙○○拿走；伊為乙 ○○工作期間，每3、4天就有1 客人會來，總計共有7、8個 ，都是乙○○親自接洽後要客人過來等語（詳警卷第132 及 133 頁）；及被告陳家祐於警詢中供述：「法利金有限公司 」實際從事刷卡換現金之人是乙○○與庚○○在負責處理， 所以伊不知道手續費為多少等語（詳偵卷第1 卷第62頁）以 觀，被告庚○○應確有因受僱於被告乙○○，而負責在店內 等待客人，代被告乙○○操作刷卡機為客人刷卡換現金之行 為。
⒉證人即被告乙○○雖於95年5月2日原審審理時結證稱：只有 伊一個人在操作刷卡機，被告庚○○根本就不會操作刷卡機 等語（詳原審95年5月2日審判筆錄第21頁），惟核與前開被 告庚○○所供述之內容不符；且依證人洪明輝於警詢中證述
：向伊刷卡的人是一個年輕，體格較壯碩的人，並非乙○○ 等語，及證人曾彥椉於警詢中證述：伊不是向乙○○刷卡的 ，伊是向另外店裡面的人刷的，並沒有看過乙○○等語以觀 ，在「福田茶行」、「佳洲商行」為客人刷卡換現金者應非 僅有被告乙○○一人，是堪認證人乙○○上開證詞應係事後 迴護被告庚○○之詞，不足採信。
⒊本件被告庚○○部分事證明確，其上開所辯無非飾詞卸責， 委無足採，其犯行堪以認定。
五、論罪科刑之理由：
(一)核被告乙○○、被告庚○○乘他人急迫，貸以金錢，而取得 與原本顯不相當之重利為常業，所為均係犯刑法第345 條之 常業重利罪。另被告乙○○提供刷卡機予徐祺源在「德威機 構」中供作詐欺取財之工具，並參與行為之分擔，其所為另 犯刑法第340條之常業詐欺罪。
(二)被告乙○○、庚○○與陳文雄等人，分別提供刷卡機刊登刷 卡換現金之廣告，招攬不特定客戶，為不特定客戶刷卡換現 金，並從中獲取相當利益，渠等就上開常業重利犯行，有犯 意聯絡及行為分擔甚明，皆為共同正犯；又被告乙○○與徐 祺源二人間，分別為提供刷卡機，刊登徵才廣告，招攬應徵 者至「德威機構」，對應徵者施用詐術，而詐取現金及刷卡 金額之款項，渠二人就上開常業詐欺犯行，亦有犯意聯絡及 行為分擔，皆為共同正犯。
(三)被告乙○○所犯上開常業重利罪及常業詐欺罪間，具有方法 目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重之常業詐欺罪處斷。(四)公訴人雖僅就如附表一編號一至十六號所示之常業重利犯行 提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全 部，本件被告乙○○、庚○○就如附表一編號十七、十八號 所示常業重利部分之犯罪事實，與前揭論罪科刑部分，有實 質上之一罪關係，已如前述，原審自應就屬於實質上一罪之 該部分常業重利犯行一併加以裁判。
(五)原審依刑法第28條、修正前刑法第340條、第345條、第55條 、第41條第1項前段、刑法第38條第1項第2款、第3款，罰金 罰鍰提高標準條例第1條前段、第2項，審酌被告乙○○、被 告庚○○二人犯罪之動機、目的及手段，乘欲貸款者急迫之 際貸與款項，並收取重利藉以謀生，侵害借款人之財產權， 渠二人間之主從關係，惡性輕重不一，及被告乙○○提供刷 卡機予徐祺源供詐騙急需工作之應徵者刷卡繳納制服費及招 待費，因而藉此賺取百分之10之費用，致應徵者受有財產上 之損害，暨渠二人犯後仍否認犯行，不知悔悟等一切情狀， 分別量處乙○○共同犯常業詐欺罪，處有期徒刑壹年陸月。
庚○○共同犯常業重利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金， 以叁佰元折算壹日。扣案如附表三編號一至三、七、十二、 十三、十七號所示之物及如附表四編號六至十二、十六至十 九號所示之物均沒收。另敘明扣案如附表三編號一至三、七 、十二、十三、十七號所示之物及如附表四編號六至十二、 十六至十九號所示之物，均係被告乙○○所有，供本件犯罪 或因本件犯罪所得之物，應均依刑法第38條第1項第2款、第 3 款規定宣告沒收之；另扣案如附表三編號六號所示之刷卡 機2台及如附表四編號十五號所示之刷卡機2台，雖均係被告 乙○○供犯本件犯罪所用之物，惟非屬被告乙○○及被告庚 ○○所有，而係聯合信用卡中心及中國信託租借予特約商店 即「福田金飾店」、「佳洲商行」使用，又扣案如附表三、 附表四所示之物，除如附表三編號一至三、六、七、十二、 十三、十七號所示之物及如附表四編號六至十二、十五、十 六至十九號所示之物外之其餘物品，因認與本件犯罪行為無 關，且非屬違禁物品，原審不併予宣告沒收，核其認事用法 ，並無不合。被告乙○○上訴請求從輕量刑云云，惟查原審 已審酌被告犯罪一切情狀，量刑亦妥適，原審此部分認事用 法核無不當，被告上訴為無理由；另檢察官上訴認被告乙○ ○、庚○○所為已達詐欺既遂，及信用卡簽帳單為商業會計 法第50條規定之商業會計憑證，應成立商業會計法第71條之 罪等語，惟查原審對於被告乙○○之行為，縱違反絕不接受 消費之簽帳融資墊款業務之約定，係屬民事上之約定，與施 用詐術使人陷於錯誤而借款之詐欺罪有別，另已予敘明信用 卡簽帳單非商業會計法之商業會計憑證，均於理由中敘明理 由，原審之認定核無違誤，檢察官上訴亦無理由，均應予駁 回。
六、查被告等行為後，94年2月2日修正公布之刑法，自95年7月1 日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件 被告所犯上開常業重利罪及常業詐欺罪具有牽連犯之關係， 依修正前即行為時之規定，應從一重之常業詐欺罪處斷；依 修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依 數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規 定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行 為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一 重之常業詐欺罪處斷。又刑法常業詐欺罪業亦予以刪除，是 被告等犯後法律已有變更，而刑法第339 條之普通詐欺罪， 其法定本刑為5年以下有期徒刑，拘役或科或併科1千元以下 罰金；而修正前之刑法第340條之常業詐欺罪其法定本刑為1 年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。本件被告
所為雖構成常業詐欺取財罪，然其詐欺取財行為有多次，依 新法各別多次論斷詐欺取財之結果（即數罪併罰），其刑度 顯較修正前刑法第340 條常業詐欺取財罪為重，經比較新舊 法結果，應依刑法第2條第1項之規定，適用有利於被告之法 律，即適用被告行為時之修正前刑法第340 條之常業詐欺取 財罪處罰。另被告等於犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定 ：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭 之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元 以下折算1 日，易科罰金。」又被告等行為時之易科罰金折 算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪 除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑 人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經 折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重 本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有 期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2千元或3千元 折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準 ，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則 應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前