臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更(一)字第256號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（
選任辯護人 周黛婕 律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於台灣台中監獄執行中）
選任辯護人 廖志堯 律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
中地方法院92年度訴字第1407號中華民國 94年8月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 90年度偵字第19891號
、91年度偵字第156號） ，經最高法院第一次發回更審，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○販賣第一級毒品部分，均撤銷。乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，乙○○，處有期徒刑柒年陸月；甲○○處有期徒刑柒年貳月；扣案之第一級毒品海洛因伍包（驗餘合計淨重拾壹點壹肆公克）沒收銷燬之；上開毒品之包裝（重合計壹點壹伍公克）及搭配門號0000000000號、0000000000號使用之行動電話各壹支，均沒收。
其他上訴駁回（即乙○○被訴販賣第二級毒品部分）。 事 實
一、乙○○有重利、偽造文書等前科，前曾因施用第一級毒品罪 及施用第二級毒品罪，經原審法院於民國（下同）九十年三 月一日以九十年度訴字第三四九號判決，分別量處有期徒刑 一年、有期徒刑八月，合併定應執行刑為有期徒刑一年六月 確定（不構成累犯）；甲○○於八十三年間即有違反麻醉藥 品管理條例前科，經法院判處有期徒刑三月確定，再於八十 六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑 五年六月確定，於九十一年六月二十日執行完畢（亦不構成 累犯），嗣再因運輸第一級毒品未遂罪，經原審法院於九十 四年十月二十一日，以94年度重訴字第2598號判處有期徒刑 十年確定，均素行不佳；適羅仕雄於九十年十月三十一日上 午十時許，因施用毒品為警查獲，經警詢問施用之毒品來源 係向乙○○購買後，要求其配合查案，羅仕雄深感為毒品所 害，即基於其自由意識，配合警方之查緝，自行以0000 000000號行動電話於同日上午十一時四十九分十二秒
、十二時三十分三十一秒、十二時三十四分四秒、十二時三 十九分五十六秒、十二時四十六分十九秒撥打給乙○○持用 之門號0000000000號行動電話洽商購買第一級毒 品海洛因，雙方約在臺中市○○路與梅川西路口處交易，乙 ○○即派甲○○前往約定地點交付毒品海洛因，並分別於九 十年十月三十一日十二時五十分二十秒及十三時六分四十三 秒，以其持有之門號0000000000號行動電話與甲 ○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，因 之前甲○○亦已因施用毒品之故而認識羅仕雄，即與乙○○ 共同基於意圖營利之犯意聯絡，在乙○○詢悉甲○○身上尚 留存有當日凌晨甫向綽號「阿國」之男子購得原欲供己施用 之第一級毒品海洛因後，乙○○乃委由甲○○駕駛Ｙ三一五 八六七號自用小客車，將海洛因毒品０‧４公克，以二千元 價格販賣予羅仕雄，嗣羅仕雄在警方人員控制下與甲○○銀 貨兩訖交易完成後，員警即尾隨甲○○所駕之上開車輛返回 臺中市○○○路○段一四七之一號二樓之二其與乙○○經常 聚集處，查獲甲○○並在甲○○之車內及手上扣得海洛因毒 品四包（另包括先前交予羅仕雄之一包共五包，嗣經送驗， 驗餘合計淨重拾壹點壹肆公克，包裝重合計壹點壹伍公克） 。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○刑求抗辯： 被告甲○○於原審及本院前審時均稱遭警以將手銬不斷勒緊 及毆打等方式刑求，致右邊肋骨痛，胸部鬱悶喘不過氣等語 。查：
⑴被告甲○○於九十一年十月十一日上午九時三十分警詢供稱 ：「（問：你有無販賣毒品？）沒有」；九十年十月三十一 日二十一時十分警詢時供稱：「（問：乙○○有無吸毒或販 賣毒品）答：我曾經看過乙○○吸食海洛因毒品，我未曾見 過他販賣毒品。‧‧‧」「（問：羅仕雄指證你今天中午見 到他後向他拿起購買海洛因毒品的二千元後，隨即交給他一 包０‧４公克毛重之海洛因‧‧‧？）答：我沒有賣他，只 是向他借錢」等語（見臺灣臺中地方法院九十年度偵字第一 九八九一號卷第十八頁），均未自白其與被告乙○○有共同 販賣毒品之犯行（見臺中縣警察局和平分局和警刑字第二○ 一○四號卷第二頁），合先敘明。
⑵依卷附臺灣臺中看守所新收收容人內外傷記錄表之「有病或
內外傷記錄（自述）欄」記載：「本人於九十年十月一日入 所，舊疤：雙膝、右眼旁、左背。新傷：右額、左臉、右臉 雙肘、右手背於警追捕時所造成」等情（見原審卷第一宗第 一八○頁）；談話筆錄被告亦陳稱：「我是於九十年十月三 十一日中午，被警方追逐跌倒，造成全身多處擦傷」等語（ 見原審卷第一宗第一八二頁），均無有關被告甲○○之傷勢 係遭刑求之記載，參酌證人即當時擔任臺灣臺中看守所戒護 科管理員並參與中央台支援勤務而製作甲○○之臺灣臺中看 守所新收收容人內外傷記錄表之徐國偵於原審證稱：「（內 外傷記錄表）是他自述記下來的‧‧‧我是根據他所內外傷 記載」等語（見原審卷第二宗第一三五頁、第一三六頁）； 「（問：甲○○在本院指稱當時在你作談話紀錄時有向你表 示他所受的傷是被警察刑求所造成，而你沒有把他記下來？ ）答：不可能。因為我必須要據實的把他陳述寫下來，不然 他不願意簽名按指印」等語（見原審卷第二宗第一三九頁、 第一四○頁），是被告甲○○上開所指刑求云云，尚乏積極 證據足資證明。
⑶證人即本件承辦之警員沈德涼於原審證稱：「根本沒有人對 他（指甲○○）動過手腳」等語（見原審卷第一宗第二三七 頁）、證人李振良於原審證稱：「我應該可以確定我們同仁 沒有對他（指甲○○）刑求」等語（見原審卷第二宗第七十 三頁）、證人陳峰根於原審證稱：「（問：你參與本案過程 中，有沒有看到你們分局的員警有對甲○○刑求？）答：沒 有。」（見原審卷第二宗第八十三頁）；證人劉坤鴻於原審 證稱：「我看到的，同事之間，都沒有人對他刑求」等語（ 見原審卷第一宗第三一一頁），是綜合上開證據，被告此部 分之抗辯，難以採納。
㈡有關證人羅仕雄警詢筆錄證據能力：
⑴按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。經查：證人羅仕雄於原審之證 述關於被告乙○○是否販賣毒品部分與警詢筆錄之證述雖有 不符，本院參酌：①證人羅仕雄於接受警詢時，被告等二人 均未在場，直接面對詢問警員所為陳述較為坦然，程度上較 少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其 陳述較趨於真實；事後被告二人為警查獲後，羅仕雄或因有 所顧忌或基於同情被告等人，而在法庭上迴避對被告等不利 之證述。②被告乙○○確指示被告甲○○交付系爭毒品海洛
因予證人羅仕雄，羅仕雄於收受毒品時，亦確實交付二千元 之事實，為羅仕雄、甲○○一致陳明在卷，並無扞格之處等 情，證人羅仕雄於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信 之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定 ，其於警詢中之證言自有證據能力。
⑵復按警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵 查之案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反 人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權保障下，非不得為之 ，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法 院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種， 一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為 「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便 衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行 為而言（最高法院九十一年臺上字第一五二三號判決參照） ，此種情形所取得之證據，並無證據能力。後者，又稱為「 機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪 構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會 加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意， 初非警察人員所造意，自得採為法院論罪科刑之依據（最高 法院九十年度臺上字第六○六號、九十年度臺上字第二九七 二號、九十年度臺上字第四二三七號、九十年度臺上字第四 ○三八號、八十九年度臺上字第五七九一號、八十七年度臺 上字第二九七號判決參照）。是警方誘捕方式辦案所取得之 證據資料得否採為法院論罪科刑之依據，參諸前揭說明，尚 須視被告於誘捕之前原有無犯罪意思而定。經查：①依一般 經驗，毒品施用者往往因經濟上需求或其他原因而成為毒品 販賣者，兩者常有一定之關連性，本件被告等二人於本案發 生前，均有施用毒品前科，有被告等前案紀錄表附卷可查； ②依證人羅仕雄於警詢之證述，被告乙○○於本案發生前之 九十年十月五日、同年十月二十二日即有二次販賣毒品海洛 因及安非他命予羅仕雄之情形（此部分之犯行，因乏其他積 極證據足佐，不足以認定被告乙○○此部分犯行，詳見後述 ），縱依羅仕雄於原審審理時之證述，其亦證稱：被告乙○ ○於本案發生前，多次交付毒品海洛因供其施用等語，是被 告等所辯，彼等係因「陷害教唆」，始生犯意，難以採信， 依前開說明，證人羅仕雄於警詢之證詞應具證據能力。三、訊據被告乙○○矢口否認有上揭販賣第一級毒品海洛因之犯 行，被告甲○○亦矢口否認有上揭販賣第一級毒品海洛因之 犯行。被告甲○○辯稱：伊並未販賣毒品海洛因予羅仕雄， 僅係代乙○○向羅仕雄收二千元，復因乙○○交代而交給羅
仕雄一包海洛因無償供羅仕雄施用，但和二千元無對價關係 云云；被告乙○○則辯稱：未與甲○○共同販賣毒品予羅仕 雄，梅川西路亦非伊承租，扣案之物非伊所有云云。本院查 ：
㈠證人羅仕雄於九十年十月三十一日警詢中證稱：「今被警查 獲後，我深感吸毒品的可怕，為戒除此惡習，我願意配合將 販賣毒品給我的乙○○查獲到案，因此我主動聯絡乙○○現 在使用的電話0000000000號，於今日十二時五十 三分接上，我告知我要買二千元海洛因，他開始叫我在漢口 路與梅川西路等他，不久時間，約半小時左右，他叫甲○○ 駕駛Ｙ３－５８６７號自用小客車，我拿二千給甲○○，他 就將含袋重０‧４公克的一包海洛因交給我後，就急駛離去 」「本來乙○○是和我約定在梅川西路與天津路口，當時聯 絡時間大約十二時三十分左右，我到該處時，再與他聯絡， 他要我至梅川西路、漢口路交貨，約過十分鐘，我未見他過 來，經再與他聯絡，他告知我『小高』正在送貨中，應該馬 上到要我再等一下，十二時五十分左右打電話給我（來電未 顯示經警查出係0000000000電話所撥出）我說我 坐在計程車上，他說他快到了，要我站出來，一下子他就駕 駛Ｙ３－５８６７號前來，不到五秒鐘時間，他收完錢，並 把該包毒品交給我後就急駛離去」等語（見臺灣臺中地方法 院檢察署九十年度偵字第一九八九一號卷第二十四頁至第二 十五頁）；再於原審法院九十三年四月十三日審理時證稱： 「（問：你在九十年十月三十一日當天中午你是如何與乙○ ○聯絡？）答：打電話給他」「（問：你跟乙○○聯絡本來 是要在哪裡見面？）答：漢口路與梅川西路」「（問：甲○ ○交付毒品給你就是這裡？）答：是」「（問：當時你們見 面目的？）答：我跟乙○○要毒品，他託甲○○拿給我」「 （問：根據你0000000000電話通聯記錄發現你在 九十年十月三十一日的中午十一時四十九分十二秒開始連續 與0000000000號電話聯絡了五次，這個電話是你 與乙○○的通話？）答：是」「（問：當天為何要與乙○○ 通話那麼多次？）答：因為等他很多次，沒有到」「（問： 為何會與甲○○通這支電話？）答：因為乙○○說他沒空出 來，叫甲○○來」「（問：甲○○交給你幾包海洛因？）答 ：一包」「（問：如何交給你？）答：直接拿，他坐在車上 ，我走過去跟他拿」「（問：你說你之前乙○○有拿毒品海 洛因給你？）答：是」「（問：電話裡，你跟乙○○如何說 ？）答：我說叫他留一點給我，當初他是交待我跟他說要拿 二千元左右的東西給我，這是警察叫我說的，．．．」「（
問：你說東西是海洛因？）答：是」「（問：甲○○交這包 海洛因給你時，你有把二千元給他？）答：有。我叫他轉交 給乙○○」「（問：你打電話給乙○○通話內容是怎樣擬定 的？）答：是小隊長叫我打電話跟他買二千元，我打電話給 他時是說你拿二千元的量給我，警察的意思是叫我以二千元 跟他買」「（問：就只有這樣？）答：後來約定地點在梅川 西路、漢口街」等語。
㈡依下列證據，證人羅仕雄上開證述內容與事實相符 ⑴被告乙○○於接到羅仕淵前揭自警局撥打之電話後，確指示 被告甲○○交付毒品海洛因一包予證人羅仕淵，甲○○於交 付海洛因之同時收受自羅仕雄所交付之新台幣二千元等情， 分據被告等二人自承在卷。
⑵依卷附0000000000、0000000000、0 000000000行動電話通聯紀錄顯示證人羅仕雄持用 之0000000000行動電話，確於九十年十月三十一 日十一時四十九分十二秒、十二時三十分三十一秒、十二時 三十四分四秒、十二時三十九分五十六秒、十二時四十六分 十九秒撥打被告乙○○持用之0000000000電話連 絡，且於九十年十月三十一日十二時五十一分三十一秒接受 由被告甲○○持用之0000000000行動電話所撥出 之電話；被告乙○○之門號0000000000號行動電 話於九十年十月三十一日十二時五十分二十秒及十三時六分 四十三秒與甲○○持用之門號0000000000號行動 電話聯絡等情（見臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第 一九八九一號卷第一六八頁、第一六九頁）。
⑶證人即參與本案調查之偵查員沈德涼於原審法院九十三年二 月十日審理時證稱：「本案是我們組長李振良帶班的，當天 羅仕雄被我們查獲後，說要帶我們去找出藥頭，帶我們到梅 川西路與天津路附近，說要打電話與乙○○聯絡拿藥的事， 乙○○後來又與他改地點，改在漢口路四段與梅川西路口， 那時候我帶羅仕雄在路旁攔了一輛計程車，跟司機租計程車 ，由我駕駛載羅仕雄，我們同事二、三部車在那邊的路口埋 伏，那邊好像有一家幼稚園，等了一下，他們還沒有拿藥過 來，羅仕雄又打了電話給乙○○，並說乙○○說小高在送貨 中，等一下就會來。後來不知是羅仕雄打給甲○○，或是甲 ○○打給羅仕雄，問羅仕雄在哪邊，羅說他搭計程車，這中 間我們在等的時候，那部Ｙ３－５８６７的小轎車就已經來 過一次，跟另外一部計程車有接觸，時間很短沒有幾秒鐘， 那部計程車好像也是要買毒品，羅仕雄跟我們說開那部Ｙ３ －５８６７的車的人好像是小高，結果再隔一段時間，也事
那部Ｙ３－５８６７的車又開過來，叫羅仕雄站到我們那部 計程車駕駛座旁邊，然後那部Ｙ３－５８６７的車，看到羅 仕雄就靠過來我們車的左邊，他是順向從我們的左側開過來 ，然後就從那部Ｙ３－５８６７的車的右前車窗伸手遞毒品 給羅仕雄，羅從口袋已經拿好二千元交給小高，小高是自己 開車從駕駛座伸手，沒有下車，就從漢口路往大雅路的方向 開走，前後沒有超過五秒鐘，我們來不及逮捕。我們有記下 車牌，分頭去尋找，之前羅仕雄告訴我們，乙○○住在查獲 的那棟大樓不知道幾樓，他沒有進去過，我就先把羅仕雄帶 上車，他們去找，後來發現那部Ｙ３－５８６７的車停在大 廈的外面路邊，我同事告訴我，那部Ｙ３－５８６７的擋風 玻璃有留電話，我們同事就打電話通知他，告知他的車有檔 到路，等到我改過去時，甲○○就已經被逮捕」「（問：你 剛剛說羅仕雄下車在旁邊等，甲○○車開過來，是甲○○先 交毒品，還是羅仕雄先交錢？）答：我看到的是同時手接觸 ，一手交錢，一手交貨」等語。
⑷警方嗣於甲○○處查獲之毒品海洛因四包，連同先前交予羅 仕雄之一包，共五包，嗣經送驗結果，確定係第一級毒品海 洛因，驗餘合計淨重十一點一四公克，包裝重合計一點一五 公克等情，有法務部調查局之毒品鑑定通知書附卷，並有搭 配門號0000000000號使用之行動電話一支扣案可 供佐證。
㈢雖證人羅仕雄於原審審理時改證稱：前揭毒品係被告乙○○ 透過被告甲○○無償轉讓，乙○○過去多次無償轉讓毒品海 洛因供伊施用；至當場交付被告甲○○之二千元係「之前我 有差乙○○二千多元，是電信費用。當天我本來是約乙○○ ，本來準備二千元給他，他幫我妹妹付電信費用」云云。惟 查：
⑴依下列證據，被告二人及證人羅仕雄就羅某於收受海洛因時 ，所交付二千元之用途，莫衷一是，難以採信： ①被告甲○○於偵查中供稱：「我之前欠乙○○五千元，他在 十月三十一日中午打電話叫我去還他錢」「（問：有無在梅 川四路與漢口路交毒品給羅仕雄？）答：沒有」「（問：為 何去該處？）答：之前我向羅仕雄借錢，約在該處見面，見 面後他拿二千元借我，他又問我有無海洛因，我身上好有一 包，我就拿給他，但這和二千元，沒有對價關係」（詳見臺 灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一九八九一號卷第五 十五頁反面）；「錢有拿二千元，海洛因也有給他（指羅仕 雄），但不是賣他」云云（詳見臺灣臺中地方法院檢察署九 十年度偵字第一九八九一號卷第一○二頁）云云；再於原審
九十二年六月二十六日準備程序時供稱：「因為我之前欠一 個朋友『阿七』五千元，那天我與他約好還錢，他打電話給 我，說他人在那邊叫我過去找他，我以前有去過那邊一、二 次，去那邊就是在那裡坐一下或是施用毒品」「（問：被告 乙○○有無住在那裡？）答：乙○○是誰，我不清楚，我也 不知道那邊住了誰，乙○○是今天開庭，點名的時候，我才 知道他叫乙○○」云云（見原審卷第一宗第四十七頁、第四 十八頁）、原審九十二年七月十日準備程序時供稱：「（問 ：是否持用0000000000與0000000000 這二支電話？）答：我是使用0000000000號電話 ，另外一支電話，我不知道是誰的，我只知道是一個『阿七 』的人使用」云云（見原審卷第一宗第七十一頁）。另於本 院前審準備程序時供稱：「我只有拿給他而已，我不知道他 會拿錢給我，他要我轉交給被告乙○○，我不知道他拿二千 元要做什麼」云云（見本院前審卷第六十頁）。 ②被告乙○○則於偵查中供稱：「（問：當天你有無和羅仕雄 通電話？）答：我只和王華都通電話，是跟他說車子為何未 還‧‧‧（羅仕雄）這個名字我不太認識」云云（見臺灣臺 中地方法院檢察署九十年度偵字第一九八九一號卷第一三五 頁）；而於原審改供稱：「當初我說他沒有與我聯絡，這點 與事實有出入」云云（見原審卷第二宗第二三二頁）；另於 本院前審準備程序時供稱：「他（羅仕雄）那天打電話給我 ，說他毒癮發作，問我身上有沒有東西，但當天我身上沒有 東西，他說要順便還我錢，所以我就問被告甲○○有沒有， 所以拿一些給他止癮而已。二千元是他欠我的，他總共欠我 五千元，他向我借錢去繳電話費的」（見本院前審卷第六十 頁）、於本院前審審理中供稱：「我不知道他為何說我賣東 西給羅仕雄，當天羅仕雄打電話給我的時候，也不是說要向 我買毒品，只是說他很難過，要我拿東西給他，當時我身上 也沒有東西，他就一直打電話來，這中間剛好被告甲○○打 電話來，所以我請他先拿點東西給羅仕雄。而且羅仕雄他打 電話向我要東西時，還要順便還錢給我，他欠我也不只二千 元，當時我對他說我沒有東西，他就一直打電話來，所以後 來被告甲○○打電話來的時候，我才請他先拿給羅仕雄的。 」云云（見本院前審卷第一三六頁背面）。
③就證人羅仕雄交付二千元部分：證人羅仕雄於原審審理時證 稱：「係伊妹妹欠乙○○電信費用」等語；相互參酌結果， 不但被告等人各自前後敘述不符，被告等與證人間之供述內 容亦不相符，足見其情偽。
⑵況就事理言之，我國查緝毒品一向執法甚嚴，對於販賣海洛
因者尤科以死刑、無期徒刑之重度刑責，又販賣海洛因既係 違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形 ，而異其標準，非可一概而論；然因海洛因量微價高，販賣 者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒 重度刑責而販賣海洛因，惟以被告乙○○與證人羅仕雄非親 非故，而被告乙○○交付羅仕雄毒品海洛因不僅需花費行動 電話費用、約定交付毒品地點後之交通費，被告乙○○如非 至愚，應無免費提供海洛因予證人羅仕雄施用之理，是證人 羅仕雄其後改證稱：係乙○○免費提供伊所施用云云，顯非 可採。
㈣綜上所述，本件係證人羅仕雄為警查獲後，基於自由意識動 表示配合警方之查緝行動，在警方之全程監控下由證人羅仕 雄主動撥打電話與被告乙○○聯絡，再由被告乙○○與被告 甲○○輾轉多次聯絡後委由甲○○出面交付而進行之毒品交 易行為應可認定，被告等所辯，僅係單純轉讓毒品海洛因云 云難以採信，本案事證明確，被告乙○○、甲○○二人之犯 行堪以認定。
四、依前所述，販賣毒品海洛因遭查獲，面臨判處重刑之風險， 此為公眾週知之事實，被告乙○○、甲○○甘冒被判處重刑 而販賣毒品，且尚需付出行動電話費用、駕駛車車輛前往交 付毒品之費用，應有營利之意圖。核被告等二人所為，係犯 毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品 未遂罪；被告乙○○、甲○○二人間有犯意聯絡與行為分擔 ，應論以共同正犯。被告二人雖已與羅仕雄達成買賣之合意 並已由被告甲○○將欲交易之毒品交予羅仕雄，然於被告乙 ○○、甲○○二人著手銷售毒品海洛因之行為實施後，買受 人羅仕雄之行動皆在警方人員之控制中，是被告乙○○、甲 ○○二人之販賣毒品結果並未發生，其等二人已著手於犯罪 行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段之規 定按既遂犯之刑減輕之。
五、原審判決認被告二人成立販賣第一級毒品未遂罪，固非無見 ，然犯販賣毒品罪所查獲之毒品，其包裝有防止毒品裸露、 逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，係供販賣毒品所用之物， 倘其包裝與毒品可以析離，自應依毒品危害防制條例第十九 條第一項宣告沒收。原判決論被告等以前揭販賣毒品罪，併 依同條例第十八條第一項前段規定，諭知扣案之第一級毒品 海洛因伍包沒收銷燬之。惟上開毒品之包裝既與毒品分別計
重，二者顯然可以析離，原判決未依毒品危害防制條例第十 九條第一項宣告沒收，尚有適用法則不當。又該項規定係採 義務沒收主義，法院無審酌之餘地，原判決僅諭知甲○○所 有供本件犯罪所用之0000000000號行動電話一支 沒收，對於乙○○所使用同為供本件犯罪所用之00000 00000號行動電話一支，既未宣告沒收，復未說明不予 沒收之理由，於法亦有未洽（最高法院九十五年度台上字第 四五九八號判決參照）；檢察官上訴，認被告二人應成立販 賣第一、二級毒品既遂罪（至被告甲○○涉嫌販賣第二級毒 品予洪菖澤部分，業據判決無罪確定）及被告等上訴，否認 彼等於九十年十月三十一日無販賣毒品海洛因之意，僅係無 償轉讓毒品海洛因均無理由（詳見後述），惟原判決關於乙 ○○、甲○○販賣第一級毒品部分既有上開可議之處，自應 由本院將原審判決關於被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品 部分，予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○二人之素 行及被告乙○○犯罪後仍未能坦承犯行以及被告甲○○僅係 受乙○○之命交付毒品及收取款項，以及所販賣毒品之數量 、價額並被告乙○○、甲○○犯罪後亦未能坦承犯行之態度 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品 海洛因共計五包（驗餘合計淨重十一點一四公克）應依毒品 危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；前 開毒品之包裝重合計一點一五公克及搭配門號000000 0000號、0000000000號使用之行動電話各一 支，係供本件犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第十九條 第一項之規定宣告沒收。另本件其他於臺中市○○○路○段 一四七之一號二樓之二扣得之分裝袋、電子秤、電腦秤、研 磨絞碎機、壓縮器、鑄模器、驗鈔機、湯匙、剪刀、塑膠鏟 管‧‧‧等物，無從認定與本件販賣第一級毒品海洛因有關 ，亦非屬毒品或違禁物，爰不另為沒收之宣告。六、公訴意旨另以：被告乙○○明知海洛因係第一級毒品、安非 他命係第二級毒品，竟意圖營利，並基於概括之犯意，連續 二次同時販賣羅仕雄第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他 命，其方式係由羅仕雄撥打乙○○之行動電話，與乙○○同 時約定海洛因一小包價格新台幣（下同）二千元、安非他命 一小包一千元之價格以及交付之地點，即於九十年十月五日 二十二時許，由乙○○在臺中縣太平市○○街二十三之六號 前馬路，同時交付約定之海洛因一小包及安非他命予羅仕雄 ；又於同年月二十二日二十一時許，乙○○再以同上連絡之 方式，同時約定販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他 命金額及交付地點之方式，乙○○親自駕駛Ｍ７－１１２８
號自用小客車前往臺中市○區○○路四三一號十二樓羅仕雄 現住處樓下，同時以同樣價格交付相同數量之第一級毒品海 洛因及第二級毒品安非他命予羅仕雄，計販賣第一級毒品四 千元、第二級毒品二千元，因認被告乙○○另涉有販賣第一 、二級毒品罪嫌。然查：
⑴按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第一百五十六條第二項定有明文，其立法意旨乃在防範被告 或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值 加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。上開所謂共 犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂 補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他 足以證明陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言 ，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據 與自白或不利於己之陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確 信者，始足當之（最高法院九十一年度台上字第六四○四號 判決參照）。
⑵公訴意旨認被告乙○○涉有此部分犯行，係以證人羅仕雄於 警詢時證稱：「我所施用的毒品，都是向乙○○購得，我前 後向他購買二次，第一次是九十年十月五日晚上二十二時許 ，我打他的行動電話‧‧‧向他購買毒品，約定在臺中縣太 平市○○街二十三─六號前馬路旁，我親眼見他下樓，並賣 我每一小包海洛因二千元、安非他命每一小包一千元，我各 買一包，並付三千元給他。第二次是九十年十月二十二日晚 上二十一時許，我再度向他購買，同上次一樣的毒品與金額 ，‧‧‧」等語及上開有罪部分之事證為其論據。 ⑶然查：
①羅仕雄上開於警詢時所證，被告乙○○販賣毒品海洛因及安 非他命供其施用，倘為真實，其與乙○○即分別成立非法（ 持有）施用海洛因、安非他命及販賣海洛因、安非他命罪名 ，在實體法上具有對向犯罪之必要共犯關係，為擔保其供述 之真實性，依上開說明，自須有足以令人確信證人羅仕雄在 警詢訊所供述被告乙○○販賣毒品海洛因及安非他命之犯罪 事實為真實之補強證據，始能採為論處被告乙○○罪刑之依 據。而前揭證人羅仕雄以電話與被告乙○○聯絡，購買毒品 海洛因及交付二千元之事實，與被告乙○○是否確於九十年 十月五日、二十二日有兩度販賣毒品之行為，乃為可分離、 彼此獨立事件，不具必然關連性，亦即被告乙○○同年月三 十一日販賣毒品海洛因之事證，與是否於同年十月五日、二 十二日販賣毒品犯行不具證據關連性，因此無法成為補強證
據甚明。
②本案遍查全卷，公訴人除上開證人羅仕雄於警詢之供述外， 並未舉出被告涉犯上開罪嫌之其餘積極事證，是依前開刑事 訴訟所定證據法則，在別無其他補強證據擔保證人羅仕雄警 詢內容供述真實性之情形下，無法僅憑該不利供述，為認定 被告乙○○此部分犯罪之唯一證據。
⑷綜合上述，公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚 未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度， 本院亦查無其他確切証據，足以証明被告乙○○確應負此部 分罪責，被告乙○○之犯行尚屬不能証明。原審就販賣第二 級毒品部分，以不能證明其犯被告乙○○犯罪，而依刑事訴 訟法第三百零一條第一項規定，諭知無罪之判決，經核認事 用法，並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告乙○○此部分 犯行予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應 予駁回。至被告乙○○所涉九十年十月五日、同年月二十二 日販賣毒品海洛因部分，公訴人就此部分與前開有罪部分， 依連續犯裁判上一罪起訴，不另為無罪諭知。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九 條第一項前段、第三百六十四條，毒品危害防制條例第四條 第一項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項， 刑法第十一條、第二十八條、第二十六條前段、判決如主文 。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 1 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
除被告乙○○就販賣第二級毒品部分不得上訴外，其餘得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 95 年 11 月 2 日 Ｒ