臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上更(一)字第228號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 徐鼎賢 律師
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院94年
度訴字第1866號中華民國94年8月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第7139號），提起上訴，經
最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○以明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布為常業，累犯，處有期徒刑壹年壹月；扣案之遊戲光碟目錄壹本、盜版遊戲光碟捌佰參拾壹片均沒收。
事 實
一、甲○○為址設臺中縣清水鎮○○街二十三之一號之「彬彬遊 樂器專賣店」（營利事業登記名稱為「彬彬玩具店」）實際 負責人，平日以販售各類電視遊樂器主機、周邊設備及遊戲 光碟為業。其曾因販售仿冒如附件所示「PS（設計圖）」、 「PlayStation」商標之遊戲光碟，並因該等光碟於執行過 程中，會於電視螢幕上產生「Licensed by Sony Computer Enterprisement Ltd.」（新力電腦娛樂股份有限公司授權 ）字樣之私文書，經原審法院認為成立連續行使偽造私文書 罪，以民國九十二年度沙簡字第六一號簡易判決判處其有期 徒刑五月確定，於九十二年四月五日易科罰金執行完畢，仍 猶不知悔改，明知綽號「小陳」之姓名年籍不詳（年約四十 餘歲）成年男子主動上門兜售之遊戲光碟，均為未經著作財 產權人同意，即擅自以重製之方法侵害包含日商新力電腦娛 樂股份有限公司（下稱日商新力公司）、日商光榮股份有限 公司（下稱日商光榮公司）、臺灣光榮綜合資訊股份有限公 司（下稱臺灣光榮公司）及世雅股份有限公司（下稱世雅公 司）等公司分別享有電腦程式著作財產權之光碟重製物，且 該等光碟碟片上印有如附表所示之「PS（設計圖）」、「 PlaySt ation」、「koei」、「三國志」、「三國無双」等 商標圖樣者有二百五十二片，分別為日商新力公司及日商光 榮公司向我國經濟部智慧財產局（改制前為經濟部中央標準 局）申請註冊、指定使用於包含錄有電腦程式之光碟等商品 上，現仍於專用期限內，而該等光碟既係侵害日商新力公司 及日商光榮公司著作財產權之重製物，其上使用之相同註冊 商標圖樣，亦無經過商標權人即日商新力公司及日商光榮公 司同意之可能，惟其仍因圖得不法利益，基於散布前開侵害
著作財產權之光碟重製物為常業之犯意，及販賣未經商標權 人同意即於同一商品上使用相同註冊商標之商品之概括犯意 ，自九十四年一月間起，以每片新臺幣（下同）一百元之價 格，向「小陳」購入數量不詳之盜版遊戲光碟（同時為仿冒 商標之商品）一批後（此後約每隔一星期向「小陳」進貨一 次），陳列於「彬彬遊樂器專賣店」中，而以每片二百元之 價格，連續販賣予不特定之他人而散布之，並以之為常業。 嗣於九十四年四月十七日中午十一時十五分許，為警持原審 法院核發之搜索票執行搜索時查獲，並分別在上址「彬彬遊 樂器專賣店」中，扣得甲○○陳列於店中之盜版遊戲光碟三 百三十六片（另扣得甲○○所有自行製作，供顧客於選購時 翻閱參考之盜版遊戲光碟目錄一本），另於臺中縣清水鎮○ ○路三五三號甲○○作為倉庫之處所，扣得甲○○堆置於該 處之盜版遊戲光碟四百九十五片（另扣得與本案無關之燒錄 機二臺）；總計甲○○自開始販賣時起至查獲時止，已販售 出盜版遊戲光碟約三百片，獲利達三萬元左右。二、案經日商新力公司、臺灣光榮公司訴由內政部警政署保安警 察第二總隊第一大隊第二中隊報告臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及選任 辯護人於本院審理時，就下列證人洪振豪、陳文銓等人於審 判外之陳述部分，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言 詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為 本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力 ，合先說明。
二、訊據被告甲○○對於其為「彬彬遊樂器專賣店」之實際負責 人，且其明知綽號「小陳」之成年男子所主動上門兜售之遊 戲光碟，均為未經包含日商新力公司、日商光榮公司及臺灣 光榮公司等公司同意，即擅自以重製之方法侵害該等公司享 有電腦程式著作財產權之重製物，且該等光碟碟片上所使用 相同於如附表所示之「PS（設計圖）」「PlayStation」「 koei」「三國志」「三國無双」等商標圖樣，亦未經商標權 人即日商新力公司及日商光榮公司之同意，仍自九十四年一
月間起，以每片一百元之價格向「小陳」購入後（此後約每 隔一星期，經由「小陳」主動以電話聯絡之方式，陸續進貨 ），陳列於店中，而以每片二百元之價格，販賣予不特定之 他人；而總計其自開始販賣時起迄九十四年四月十七日為警 查獲時止，已販售出盜版遊戲光碟約三百片，獲利達三萬元 左右等情坦承不諱；雖矢口否認有何以散布前開侵害著作財 產權之光碟重製物為常業之犯意，辯稱：伊於前案執行完畢 後，因禁不住小朋友之要求，始再販賣盜版之遊戲光碟，然 伊並非以此為業，伊之店中原有販賣合法之電腦軟體、電視 遊樂器主機及周邊設備等物，販賣盜版遊戲光碟之營業額僅 佔伊店內營業額之一小部分，應僅構成連續犯而非常業犯云 云。
三、本院查：
㈠被告上揭關於其前後販賣盜版光碟約三百片，獲利達三萬元 之自白，參酌：Ⅰ自白內容與證人即日商新力公司告訴代理 人洪振豪律師、楊益昇律師及臺灣光榮公司告訴代理人陳文 銓分別於警詢中陳述被害情節相符；Ⅱ有原審法院核發之搜 索票影本二紙、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第 二中隊臺中分隊搜索扣押筆錄二份、扣押物品清單一份、查 獲現場與扣案物品相片九張、日商新力公司提出之商標註冊 證影本二份、經認證之美國著作權局著作權登記證證書影本 二份、認證聲明書中、英文影本各一份、「PlayStation 」 及「PlayStation2」系統真品遊戲光碟標示面與光碟外包裝 封面影本各一份、營利事業登記（彬彬玩具店）網路查詢網 頁一紙、盜版遊戲光碟清冊一份、盜版遊戲光碟抽樣檢視相 片十張、告訴代理人洪振豪律師提出之鑑識證明與鑑識結果 各一份、告訴人臺灣光榮公司提出之商標註冊證三份、臺北 市政府營利事業登記證影本一份、真品遊戲光碟碟片與包裝 封面影本十份、被侵害電腦程式著作及商標清冊一份等附卷 可稽；Ⅲ被告上址「彬彬遊樂器專賣店」內及臺中縣清水鎮 ○○路三五三號倉庫處，扣得之盜版遊戲光碟合計八百三十 一片、盜版盜版遊戲光碟目錄一本可證（參酌偵查卷第一○ 六頁之員警職務報告書及卷附之扣案盜版遊戲光碟清冊，本 件員警於查獲時在「彬彬遊樂器專賣店」內，扣得之盜版遊 戲光碟應為三百三十六片，在臺中縣清水鎮○○路三五三號 倉庫處，扣得之盜版遊戲光碟應為四百九十五片，合計八百 三十一片）；Ⅳ下列關於世雅公司扣案盜版光碟之勘驗結果 等情，被告之上開自白應與事實相符。
㈡扣案之８３１片盜版光碟片，經本院勘驗結果： ⒈ＰＳ系列光碟片８２４片，光碟標示面或外包裝封面印有日
商新力公司ＰＳ設計圖或Ｐｌａｙｓｔａｔｉｏｎ註冊商標 者：ＰＳ２光碟２３６片。
⒉光碟標示面或外包裝封面印有日商光榮公司及台灣光榮公司 Ｋｏｅｉ、三國志、三國無雙等商標圖樣者，計有１６片， 餘８片均未標示。
⒊光碟標示面或外包裝封面，均未標示印有日商世雅公司ＳＥ ＧＡ或ＳＥＧＡ ＳＡＴＵＲＮ商標圖樣者。
⒋所有ＰＳ、ＰＳ２遊戲光碟其標示面或外包裝封面均未有日 商新力公司所有之Ｌｉｂｒａｒｙ Ｐｒｏｇｒａｍｓ電腦 程式著作權標示。
⒌世雅公司（ＳＥＧＡ）部分之七片光碟部分：光碟外包裝封 面有ＤＣ標示者２片、Ｄ標示者４片、餘１片未有標示（Ｄ Ｃ或Ｄ，就是ＤＲＥＡＭＣＡＳＴ的簡稱，乃世雅公司所製 作之遊戲平台，如同ＳＯＮＹ公司所研發之ＰＳ）等情，有 勘驗結果載於筆錄可查。
被告雖以上開勘驗結果，外包裝上既未有「Ｌｉｂｒａｒｙ Ｐｒｏｇｒａｍｓ」電腦程式著作權標示，被告對此程式之 存在即非明知云云，然查：按所謂「Ｌｉｂｒａｒｙ Ｐｒ ｏｇｒａｍｓ著作」係一電腦程式之集合，其功能在於可接 收日商新力公司自行或授權其他軟體商所創作之遊戲軟體應 用程式，並且透過控制「Ｐｌａｙｓｔａｔｉｏｎ」、「Ｐ ｌａｙｓｔａｔｉｏｎ２」電視遊樂器主機內含之「大型積 體電路」來規整遊戲軟體應用程式的執行，因此市面上已發 行之「Ｐｌａｙｓｔａｔｉｏｎ」「Ｐｌａｙｓｔａｔｉｏ ｎ２」系統遊戲軟體光碟內，均儲存有前開「Ｌｉｂｒａｒ ｙ Ｐｒｏｇｒａｍｓ著作」或其衍生著作之重製物，此乃 基於「Ｌｉｂｒａｒｙ Ｐｒｏｇｒａｍｓ著作」之功能目 的所使然。換言之，如果沒有「Ｌｉｂｒａｒｙ Ｐｒｏｇ ｒａｍｓ著作」之電腦程式，日商新力公司自行或授權其他 軟體商創作之遊戲軟體光碟，即便置入「Ｐｌａｙｓｔａｔ ｉｏｎ」、「Ｐｌａｙｓｔａｔｉｏｎ２」電視遊樂器主機 後，亦無法由主機內之讀取裝置執行，並於電視螢幕顯現， 此為公知之事實。況，為彰顯遊戲光碟內含「Ｌｉｂｒａｒ ｙ Ｐｒｏｇｒａｍｓ著作」，所有「Ｐｌａｙｓｔａｔｉ ｏｎ」、「Ｐｌａｙｓｔａｔｉｏｎ２」系統遊戲軟體光碟 合法重製物上，皆於遊戲軟體光碟「標示面」與「光碟外包 裝封面」，標示「Ｌｉｂｒａｒｙ Ｐｒｏｇｒａｍｓ」等 英文字樣，有偵查卷附光碟資料附卷可查。被告對其所販售 之光碟片係屬日商新力公司所開發軟體之盜版，既迭次自白 在卷，嗣後所辯，不知內有日商新力公司開發之程式著作云
云，顯難採信。
㈢被告雖另辯稱：上開犯行不成立常業犯云云，並於原審法院 提出「彬彬遊樂器專賣店」之進貨證明即智冠科技股份有限 公司（下稱智冠科技公司）電子計算機統一發票三十二張為 證（附於原審卷證物袋內）。惟按「刑法上所謂常業犯，指 反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至 於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非 所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立」， 最高法院著有八十五年度臺上字第五一○號判例可資參照。 經查：
⒈被告所提出者，均為進貨證明，且除其中一張為智冠科技公 司九十四年三月二十五日之電子計算機統一發票外（金額二 萬五千一百三十七元），餘均為智冠科技公司九十三年十一 月份及十二月份開立之統一發票（張數及合計之金額分別為 ：十五張、九萬四千九百五十三元，十六張、十萬零八十三 元），是其所提出之前開統一發票，因非銷貨證明，且其進 貨之期間與本案之行為期間（九十四年一月間某日至四月十 七日止）並不相同，本難據以推算其於本案行為期間內，因 其他正當之營業行為之所得額。
⒉況依被告所自承，其係以每片一百元之價格購入後，以每片 二百元之價格售出，實際上並已售出約三百片，獲利則達三 萬元左右，依此推算，其於約三個月之期間內，因販賣前揭 盜版遊戲光碟所得之營業額，即達六萬元左右，換算為每月 之平均營業額達兩萬元左右，獲利則約一萬元，以其為一人 獨資之商店言，實已達恃此維生之標準。再從本案尚有八百 三十一片之盜版遊戲光碟經警查扣，該等光碟原欲用以待售 ，顯然被告於短短三個月之期間內，即有進貨盜版遊戲光碟 達一千一百餘片之事實（被告雖稱：僅有於店內查獲扣案之 盜版遊戲光碟三百三十六片方屬其欲販售者，至於倉庫中扣 案者，並不屬之云云，惟此為本院所不採，詳於後述），依 此計算其於上開期間內，向綽號「小陳」之男子購入盜版遊 戲光碟之進貨金額，竟達十一萬餘元之多，換算為每月之平 均進貨額，亦達三萬餘元（尚較其所提出於九十四年三月二 十五日向智冠科技公司進貨之金額為高），結合其係將上開 盜版遊戲光碟陳列於所經營之「彬彬遊樂器專賣店」中持續 加以販賣，顯然具備前述「反覆以同種類行為為目的之社會 活動之職業性犯罪」之要件，依前揭最高法院判例之意旨， 自合於所謂「常業犯」之要件。其猶謂：並無常業之犯意云 云，自無可採。
綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
四、按刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法 律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效 果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更 概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而 言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至 於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。而 刑法於九十五年七月一日修正施行之後，原屬連續犯之數個 犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁 判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正 後之規定，對於被告較不利，自應適用修正前有關連續犯之 規定。又，刑法第四十七條第一項修正為受徒刑之執行完畢 ，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑 以上之罪者，為累犯，若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯 規定之適用，然依修正前刑法第四十七條之規定，過失犯亦 可構成累犯，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，係屬新 修正刑法第二條第一項之「法律變更」，自應依新修正刑法 第二條第一項但書之規定為新舊法比較。被告所為本件犯行 ，不論依照修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條 第一項規定，被告均成立累犯，應逕適用被告行為時之修正 前刑法第四十七條累犯之規定。
五、核被告所為，係犯違反著作權法第九十四條第一項之以犯第 九十一條之一第三項之罪（明知係侵害著作財產權之光碟重 製物而散布）為常業罪（起訴法條雖有所誤載，惟業經原審 公訴人於原審九十四年七月二十一日審理時當庭變更，見原 審卷第六五頁），並就扣案光碟其中二百五十二片（日商新 力公司商標權部分二百三十六片、台灣光榮公司商標權部分 十六片）部分違反商標法第八十二條之明知為未得商標權人 同意而於同一商品使用相同之註冊商標商品而販賣罪。被告 就前者之犯罪部分，雖有同時侵害多數著作權人之著作財產 權之行為，然按「著作權法第九十四條所謂以犯第九十一條 、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，係指專以觸犯第 九十一條或第九十二條、第九十三條，或兼犯前揭二條以上 之罪，為其日常之職業，賴以為生而言，為第九十一條、第 九十二條或第九十三條犯罪之加重態樣，且性質上屬多數行 為之集合犯，法律上擬制為一罪，其反覆從事之多數行為相 互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題」（最高 法院九十二年度臺上字第二八九○號判決意旨參照），而著 作權法第九十一條之一之規定，雖係於九十二年七月九日著 作權法修正公布時，始加以增訂，惟其論理並無不同，是被 告就此部分之行為，並無另論以想像競合犯之餘地。另被告
先後多次所為販賣仿冒商標之商品之行為，則時間緊接、方 法相同，又係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意 為之，應依修正前連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。至 其所犯上開二罪，係以一行為而同時觸犯數罪名，為想像競 合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之違反著作權法 第九十四條第一項之以犯第九十一條之一（第三項）之罪為 常業罪處斷。末查，被告前於九十二年間，因販賣盜版光碟 之偽造文書等罪，經原審法院以九十二年度沙簡字第六一號 簡易判決判處其有期徒刑五月確定，於九十二年四月五日易 科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表 及告訴人日商新力公司提出之前開判決影本在卷可稽（見偵 查卷第一六六頁以下），其於受有期徒刑之執行完畢後五年 內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑 。
六、原審就被告論罪科刑固非無見，惟原判決未及為新舊法之比 較適用尚有未洽，被告上訴認其犯行不應構成常業犯雖無可 採，然原判決既有上開可議之處，自應撤銷改判，爰審酌被 告犯後雖已坦承大部分之犯行，並積極尋求與告訴人和解之 機會，實際上並已與告訴人臺灣光榮公司達成和解，有告訴 代理人陳文銓之陳報狀及簽立之收據一紙附卷足憑（見偵查 卷第一七三頁、第一七五頁；至被告與告訴人日商光榮公司 未能達成和解，與日商光榮公司一貫不和解之態度，亦有關 連性，見原審卷第七十頁告訴代理人邱永豪律師之陳述）， 顯見其於犯後，已有相當之悔意，惟其於九十二年間，即曾 因相類之販售仿冒商標商品（遊戲光碟）案件，經原審法院 判處罪刑確定並執行完畢，而猶於未及兩年之時間內，再犯 本案，顯然其於行為之初，未因前案之判決有何警醒之心， 實為其可深責之處，而其本案行為之期間非短、販售之盜版 遊戲光碟數量亦多，對於包含告訴人在內之他人著作財產權 侵害甚鉅，及其本案之犯罪動機與目的、平日之素行（除其 前案紀錄表外，另亦審酌其所提出由臺中縣政府、臺中港北 區扶輪社、臺中縣警察局清水分局頒發之獎狀影本、民防人 員識別證影本等資料）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 至扣案之遊戲光碟目錄一本，為被告自行製作，供顧客於選 購盜版遊戲光碟時翻閱參考所用，業據其供承在卷，自應認 為被告所有供犯罪所用之物，依著作權法第九十八條前段之 規定宣告沒收。另扣案之盜版遊戲光碟八百三十一片，被告 雖稱：於臺中縣清水鎮○○路三五三號倉庫處扣案之盜版遊 戲光碟四百九十五片，均為淘汰不用之舊片，伊並無用以販 賣之意思云云。惟查：被告前案係於九十一年十月二十三日
經警查獲，查獲當時亦曾於「彬彬遊樂器專賣店」中（即「 彬彬玩具店」），扣得仿冒商標遊戲光碟（參前開原審法院 簡易判決影本），而被告於原審審理中自承：「（新興路三 五三號是何地方？）與我中興街店面隔一條街，‧‧‧剛蓋 好兩年，‧‧‧」等語（見原審卷第六九頁），依此推算， 其堆置系爭四百九十五片光碟之時間點，已在前案經查獲及 判決之後，是該等於倉庫中扣案之光碟，亦應為被告自九十 四年一月間以後，向「小陳」所購得，而與其前案無關。復 依被告僅為小本經營之商家，該等扣案之盜版遊戲光碟，以 被告自承之進貨價格計算，其成本即達近五萬元，被告是否 有於無其他特殊考量下，自行廢棄此部分之盜版遊戲光碟而 不加以販賣之可能？實難想像，是應認本件扣案之盜版遊戲 光碟八百三十一片，均為被告所有供本件犯罪所用之物，依 著作權法第九十八條前段之規定宣告沒收（扣案之光碟雖有 部分同時符合商標法第八十三條關於沒收之規定，惟既已依 著作權法第九十八條前段全部諭知沒收，並無再依商標法第 八十三條宣告沒收之必要）。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九 十四條第一項、第九十八條前段，商標法第八十二條，刑法 第十一條、第二條第一項、（修正前）第五十六條、（修正 前）第四十七條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 7 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日 Ｒ
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