臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第454號
上 訴 人 永合營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 曾文杞律師
楊金順律師
上 一 人
複代理 人 吳孟勳 律師
被上訴 人 宜蘭縣政府
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 吳振東律師
上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國95年
8月10日臺灣宜蘭地方法院95年度仲訴字第1號第一審判決提起上
訴，經本院於95年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起， 30日不變期間內為之，仲裁法第41 條第2項前段定有明文。 查被上訴人於95年4月18日收受中華民國仲裁協會94 仲聲信 字第73號仲裁判斷書，有送達收據暨回執附於上開仲裁判斷 卷宗內，業經原審調取上開仲裁判斷卷宗查閱屬實，則被上 訴人於95年5月17日提起本件撤銷仲裁判斷之訴，未逾30 日 期間，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：兩造於92年1月29 日就「萬貴農地重劃 區○○路工程」簽立工程契約，約定由上訴人承攬被上訴人 之上開工程。因伊變更設計導致工期展延，上訴人於施作過 程中請求依行政院93年5月3日函頒之「中央機關已訂約工程 因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」辦理工程款調 整，然本件鋼料漲價並未辦理契約變更，且工期將屆，中央 之補助款業已用罄，伊無經費可資支應，嗣兩造與行政院公 共工程委員會、內政部土地重劃局作成：由伊請監造單位內 政部土地重劃局確認調整金額後，專案呈報行政院農業委員 會（下稱農委會）以追加預算辦理之結論，伊再函請農委會 依上開處理原則編列預算補助，但遭農委會函復拒絕。伊向 上訴人表示不同意調整工程款，上訴人逕依系爭工程合約第 19 條第4項第3款約定，於94年7月14日向中華民國仲裁協會 聲請仲裁，經該協會於95年 3月24日以94年仲聲信字第73號 判斷判命：
伊應再給付上訴人新台幣（下同）13,163,138元，及自仲裁 判斷書送達被上訴人翌日起至清償日止按年息5%計算之利息 。惟兩造所簽立工程契約第19條第4項第1款：「因本契約所 生之爭議，雙方同意依政府採購法規定向中央主管機關之採 購申訴審議委員會申請調解」之約定，屬於提起仲裁之前置 程序，則系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程 序違反仲裁協議」之情形；且系爭仲裁判斷另有仲裁法第38 條第2款「 仲裁判斷書應附理由而未附者」之情形。爰聲明 ：將中華民國仲裁協會94年仲聲信字第73號判斷，關於命被 上訴人應給付與命負擔仲裁費用2分之1等部分均撤銷。 原審判決被上訴人勝訴。
上訴人則以：㈠系爭仲裁判斷並無仲裁法第40條第1項第4款 「仲裁程序違反仲裁協議」之情形：⒈工程契約書第19條第 4 項有關於爭議處理之規定，真意係就履約之爭議約定個別 處理方式，各處理方式間並無關聯，亦無關於提起仲裁決應 先經前置程序或限制提起仲裁程序之明文約定。⒉兩造就爭 議之發生，本有權利選擇對自己最有利、最經濟之程序處理 ，此乃當事人之契約自由及程序選擇權，如當事人間已有契 約約定，法院不得反捨契約文字而更為曲解。當事人一方如 認為可經由行政院公共工程委員會之專業人員調解以解決紛 爭，自可選擇該條第1款程序為之，並依第2款規定就與爭議 無關或不生影響之部分繼續履約；如認無調解之可能，而選 擇逕行起訴或提付仲裁，亦利儘速解決紛爭，亦無不可。⒊ 縱認系爭契約第19條第4項第1款有「符合仲裁前置程序用以 過過濾此等爭議是否宜提付之效能」，亦不能以「其有過濾 效能」反推「屬於仲裁前置程序」。⒋縱認契約書第19條第 4項第1款約定，係提起仲裁之前置程序，惟當事人之一方或 雙方認已無以前置程序達成協議之可能，仍應得將爭議逕付 仲裁以免程序之浪費。㈡系爭仲裁判斷並無仲裁法第38條第 2 款「應附理由而未附」之情形：此款應係指仲裁判斷書對 於當事人聲請仲裁標的之判斷，完全不附理由而言，倘已附 理由，縱未盡完備或有不妥適，均與前揭法條規定「不附理 由」或「應附理由而未附者」有間等語抗辯。爰聲明：㈠原 判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於92年1 月29日就「萬貴農地重劃區○○路工程」簽立 工程契約，約定由上訴人承攬被上訴人之上開工程，總價 183,698,000 元，結算總價按被上訴人核定實做工程數量結 算，於300日曆天完工。嗣上訴人於92年2月25日開工，依契 約約定本應於92年12月28日完工，其間因被上訴人設計變更
，經被上訴人同意展延工期至93年7月15日，上訴人確於 93 年7月15 日竣工，並經被上訴人驗收在案，此有工程契約及 工程竣工報告表各1份足憑（原審卷第13-28、46頁）。 ㈡於系爭工程竣工後，上訴人以系爭工程有物價調整之爭議， 向被上訴人請求調整工程款，經邀集相關單位（兩造、內政 部土地重劃工程局、行政院公共工程委員會）於94年3 月17 日達成協調之結論為：請被上訴人函請監造單位內政部土地 重劃工程局確認調整金額，再專案呈報行政院農委會以追加 預算辦理。其後經內政部土地重劃工程局核算結果，認為調 整後應付金額為11,081,970元，被上訴人即於94年 5月13日 函請行政院農委會編列預算補助，惟遭行政院農委會於94年 5月24日函覆：無從據以補助云云，被上訴人即於94年5月26 日、6 月20日兩次函知上訴人不同意辦理物價調整等情，業 據上訴人提出協調會會勘簽到簿、協調會紀錄、被上訴人94 年5月13日、5月26日、6月20日函及行政院農業委員會94 年 5月24日函多件在卷（原審卷49-57頁）。 ㈢上訴人就系爭工程之物價調整及工期展延補償之二個爭議， 於94 年7月14日向中華民國仲裁協會提出仲裁之聲請，聲請 被上訴人應給付00000000元，及自繕本送達翌日起至清償日 止按年息6.5%計算之利息，並於給付時5%之營業稅云云。其 後經該仲裁協會於95年3月24日以94年仲聲信字第73 號為仲 裁判斷，諭知：被上訴人應給付上訴人13,163,138元（含稅 ），及自本仲裁判斷書送達相對人之翌日起至清償日止按年 息5%計算之利息；上訴人其餘請請求駁回。仲裁費用由上訴 人負擔二分之一，被上訴人負擔二分之一等，亦有系爭仲裁 判斷書可考（原審卷第29-45頁）。
四、本件重要爭點在於：㈠兩造間工程契約書第19條第4項第1款 ：「因本契約所生之爭議，雙方同意依政府採購法規定向中 央主管機關之採購申訴審議委員會申請調解」之約定，是否 為提起仲裁之前置程序？本件有無仲裁法第40條第1項第4款 「仲裁程序違反仲裁協議」之情形？㈡系爭仲裁判斷是否有 仲裁法第38條第2 款「仲裁判斷書應附理由而未附者」之情 形？
五、兩造間工程契約書第19條第4項第1款：「因本契約所生之爭 議，雙方同意依政府採購法規定向中央主管機關之採購申訴 審議委員會申請調解」之約定，是否為提起仲裁之前置程序 ？本件有無仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反仲裁協 議」之情形？
㈠查兩造間簽立之工程契約書第19條第4 項「履約爭議處理」 明定：「⑴因本契約所生之爭議，甲乙雙方同意依政府採購
法規定向中央主管機關之採購申訴審議委員會申請調解。⑵ 爭議發生後，與爭議無關或不受影響之部分應繼承履約，但 經甲方（按指被上訴人）同意者不在此限。乙方（按指上訴 人）因爭議而暫停履約，其經爭議處理結果被認定無理由者 ，不得就暫停履約之部分要求延長履約期限或免除契約責任 。⑶因本契約所生訴訟案件，甲乙雙方合意以台灣宜蘭地方 法院為管轄法院或由中華民國仲裁協會仲裁之」等語（原審 卷第27頁）。
被上訴人主張：上開第⑴款雙方申請中央主管機關之採購申 訴審議委員會申請調解，為第⑶款雙方提起訴訟或聲請仲裁 之前置程序，上訴人未為⑴之調解即聲請仲裁，係有仲裁法 第40條第1項第4款「仲裁程序違反仲裁協議」之情事云云。 此為上訴人所否認，並辯以：上開⑴、⑵、⑶各款，係併行 之程序，由當事人選擇，並無⑴申請調解為⑶起訴或仲裁之 前置仲裁之明文約定，系爭契約條款由被上訴人擬就，伊無 爭辯之餘地，有所不明時應為被上訴人不利之解釋。縱認上 開⑴為⑶之前置程序者，因本件已無進行調解之可能及實益 ，並無被上訴人所指仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違 反仲裁協議」之情事等語。
㈡按私法自治及處分自由之原則下，當事人得選擇進行調解、 和解、仲裁或訴訟等各種不同制度，以解決紛爭，端視當事 人以何種制度之功能符合其需求而定，對於當事人之程序選 擇權應予尊重，此亦為憲法保障訴訟權之展現。苟當事人間 訂立契約條款時，合意就程序選擇權予以限制或附加條件者 ，自應明文條款規範，俾當事人知所遵循。
又本件工程契約係適用政府採購法， 此由契約書第19條第4 項第1 款約定雙方同意依政府採購法規定申請調解可明，揆 諸政府採購法第85 條之1第1、2項：「機關與廠商因履約爭 議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：向採購申訴 審議委員會申請調解。向仲裁機構提付。前項調解屬廠商 申請者，機關不得拒絕」之規定，可知：政府採購法就機關 與廠商間之履約爭議未達成協議時，明文規定選擇調解及仲 裁二方式之一處理，而非逕採訴訟方式；機關與廠商均有上 開調解及仲裁之程序選擇權，惟就廠商申請調解之程序選擇 權益加尊重，用以保障地位較低弱之廠商之調解程序選擇權 ，因而規定機關不得拒絕，亦見上開就程序選擇權欲予限制 或附加條件者，應以明文規範之旨甚明。
㈢有關兩造間之履行契約爭議， 於契約第19條第4項約定：⑴ 兩造就履約爭議申請調解；⑵履約過程中發生爭議者，無關 爭議或不受影響之部分仍應繼續履約之原則；⑶因契約所生
訴訟案件，合意由宜蘭地方法院管轄或中華民國仲裁協會仲 裁等方式進行。就上開各款間有無關聯性，遍觀契約書其餘 條款並無其他類如：「申請調解為仲裁、訴訟之前置程序」 、「未行調解程序者，即不得行仲裁、訴訟程序」之明文予 以規範。且被上訴人於招標須知中亦無規定上開類似條款， 此亦為被上訴人之訴訟代理人於仲裁程序中所自承在卷（原 審卷第59頁），此外被上訴人並未舉出任何證據證明兩造曾 達成「調解為仲裁之前置程序」之合意，則參照前開說明， 兩造就履行契約之爭議，在當事人無明文規範情況下，不得 逕行剝奪兩造之程序選擇權，而對進行仲裁程序附加前置程 序之限制或條件，應認本項各款約定係併行之解決爭議制度 ，由兩造視需要予以選擇，否則有違憲法保障訴訟權之精神 。 是被上訴人僅執契約第19條第4項各款之形式上排列順序 ，逕謂：第⑴款調解係第⑶款仲裁之前置程序，將上訴人之 程序選擇權恝置不論，自無可採。
㈣再兩造就有關物價調整、展延工期補償之爭議，於系爭契約 條款中均無約定， 是 上訴人請求之主要依據係基於民法第 227條之情事變更原則；且自上訴人係於系爭工程於93年7月 15日完工後，始提出上開物價調整之爭議請求被上訴人給付 物價調整款，而非依系爭契約之條款請求給付工程款等情， 益見：兩造間之上開爭議，本質上非屬兩造履行契約之爭議 ，而係契約履行後，因有非契約成立時所得預料情事，而產 生之物價調整及工期補償之紛爭。此種非屬履行契約爭議之 紛爭型態，既非契約成立時所得預料，契約條款中未予約明 ，其訟爭性不會較兩造履約爭議為低，基於相同事物相同處 理之原則，在無明文規範限制下，仍不得限制兩造之程序選 擇權。是本件上訴人就履約完畢後之物價調整、展延工期補 償等爭議，選擇採行仲裁制度以茲解決，自無任何違反契約 第19條第4項之約定可言。
㈤承上開說明，兩造間契約第19 條第4項各款約定，各款間之 關聯性，既無其他條款限制或附加條件，應認各款之申請調 解、仲裁或訴訟途徑係併行之制度，由兩造就自己需要予以 選擇，以保障兩造之程序選擇權，貫徹憲法保障訴訟權之精 神。就兩造於系爭工程完工後產生之物價調整及工期展延補 償之爭議，亦基於相同事物相同處理之原則，由兩造選擇採 行解決爭議之途徑。是本件既無兩造有「申請調解為進行仲 裁前置程序」之合意，故上訴人就上開二爭議，向中華民國 仲裁協會聲請仲裁，即係實行自己之程序選擇權，並無被上 訴人主張之仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反仲裁協 議」之情形。
六、系爭仲裁判斷是否有仲裁法第38條第2 款「仲裁判斷書應附 理由而未附者」之情形？
㈠按所謂「仲裁判斷書應附理由而未付」，係指仲裁判斷完全 不附理由者而言，若已附理由，不論其理由是否或適當、完 備，核係仲裁庭所為之實體判斷及法律見解，與上開「應附 理由而未附」之規定有間，撤銷仲裁判斷之訴並非仲裁判斷 之再審程序，非屬受理撤銷仲裁判斷訴訟之法院所得干預及 審查之範疇。
㈡就兩造間物價調整之爭議：系爭仲裁判斷書之理由欄貳、一 、㈣及二、㈡中多所闡述：「本件兩造固於工程契約中未約 定物價調整方法，然契約成立後，鋼筋、鋼料價格之暴漲， 洵非兩造於訂約當時所得掌控，依工程契約原定方法調整， 顯不足反應漲價實況，此觀諸行政院公共工程會為因應此鋼 筋等鋼製品材料飆漲，陸續於九十一年訂頒『因應國內鋼筋 價格變動之物價指數調整處理原則』，九十三年訂頒『中央 機關已訂約之工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原 則』，顯示該等營建鋼材暴漲確因市場價格驟升而無法情勢 ，相對人同隸屬政府機構，基於機關一體原則，自有該原則 之適用」、「矧一般物價漲跌端掌控於政府機關手中，可預 為調控紓導，就連政府都無法預告前開國際鋼價格暴漲連帶 衍生經濟緊張情事，何能倒果為因強言一般民眾能預知此情 事變更並預為管控預防……，從社會風險分配言最主要強調 風險分配應公平合理，應將風險分配予可管理掌控者，就此 物價波漲情況，承包商完全無法排除其風險，而如前述類多 掌握在政府穩定物價策略上……故無法依原定契約購買鋼料 品等經濟問題，具抗風險能力或承擔風險成本最低之政府機 構即應負擔此風險，而不應由聲請人（即上訴人，下同）負 擔此不對等風險責任，是以中央政府歷年來遭遇類此砂石料 、鋼製品等原物料飆漲情事，均頒訂有相關物價指數調整辦 法，藉以彌補承包商」、「本工程依『中央機關已訂約工程 因應國內物價變動之物價調整處理原則』計算之物調款金額 為11,081,970元，為雙方所不爭執；且本件物調款由相對人 於94.05.13向行政院一劑藥委員會請求編列預算補助卷，相 對人亦認就此鋼飆漲增加成本支出應合理調整工程款予聲請 人」等語（原審卷第42、43頁反面、44頁）。 ㈢就工期展延補償部分：系爭仲裁判斷書之理由欄貳、一、㈤ 及二、㈢中詳述：「查本工程契約第11條工程變更等規定， 足認本工程相對人固有隨時變更計畫及增減工程數量之權， 惟如有增減數量則應參照合約單價計算增減之。工程數量有 無增減，需視工程項目不言可喻費用之支出有無因變更計畫
而變動。一般言之，直接費用較具體而固定，間接費用則常 際工期延長而增加支出，該等費用諸如水電費、房屋租金、 環保清潔費亦稱時間關聯成本……茲實際工期既超出原合約 工期幾達60 %，相關管理費等相關成本支出勢因工期延長而 增加，故聲請人請求相對人就延長工期，按雙方於原合約曾 已議定之契約金額調整合約價款增加給付，洵屬有理由。」 、「查工程承攬契約價格之決定因素，除工程規模及工程數 量外，尚有工期長短之考量，因不計工期或工期延長結果， 增加管理費等各項直間接成本費用之支出，承包廠商如能提 出實際支出或受損失之證明，俾供調查核對，自屬可行，惟 因所有單據錯綜複雜，形式上及實質上之證明調查認定不易 ，管理費及利潤多寡，又事涉承包商之施工能力及管理能力 ，難免倚重倚輕，是以合約單價比例法計算，有其合約之依 據，不失可行。本項依聲請人所主張之各項事實綜合考量各 項因素，如本工程合約利管費為7%扣除一般合約編列之2%利 潤，以管理費5%計算，尚符目前營建業整體實際運作情況， 並依民事訴訟法第222 條規定，以合約單價比例法計算聲請 人所得請求之工期展延管理費等補償數額，依法作成判斷」 、「本工程利管費7%計11,216,345元，扣除2%利潤，管理費 計8,011,675元，依聲請人請求展延天數180天比例計算，且 本案風險宜由兩造各自負擔一半，各應准許金額為2,081,16 8元（含 稅）……相對人應調整合約工程款給付予聲請人」 云云（原審卷第42頁反面、44頁正反面）。 ㈣承上開說明，仲裁庭已就兩造㈠物價調整、㈡工期展延補償 之兩個爭議，於理由欄詳細論述其實體判斷及法律見解，並 無被上訴人主張之仲裁法第38條第2 款「應附理由而未附」 之情事。至於仲裁庭之實體判斷及法律見解，核係仲裁庭之 職權，非本院所得審查之範疇。
七、綜上所述，被上訴人主張：系爭仲裁判斷判斷有違反仲裁法 第40條第1項第4款及第38條第2 款等規定，應將系爭仲裁判 斷關於命其給付13,163,138元及自仲裁判斷書送達上訴人翌 日起算之法定利息，與命負擔仲裁費用1/2 等部分予以撤銷 ，為無理由，應予駁回。
原審就系爭仲裁判斷關於命被上訴人給付13,163,168元本息 與命負擔仲裁費用等部分予以撤銷，尚有未洽，上訴意旨就 此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予 以廢棄改判如主文第二項所示。
又被上訴人在原審並未請求將系爭仲裁判斷諭知之「其餘請 求駁回」部分予以撤銷，原審就此被上訴人未聲明之事項， 竟就此部分之仲裁判斷亦予撤銷之判決，屬訴外裁判，上訴
人就此部分提起上訴，為有理由，爰由本院併予廢棄。九、據上論斷：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 8 日 民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如
法 官 林金吾
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 11 月 8 日 書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網