臺灣高等法院民事判決 95年度上易字第551號
上 訴 人 北軟股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
被上訴人 捷波資訊股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蘇清文律師
溫思廣律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國95年5月1
0日臺灣臺北地方法院91年訴字第4320號第一審判決提起上訴，
本院於95年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣柒拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：被上訴人向上訴人採購BIOS版本之「硬 碟資料還原程式」 (以下簡稱系爭軟體)，價金新台幣 (下 同)1,400,000 元，兩造並於90年3月29日簽訂合約（下稱系 爭合約），依約系爭程式之語文規範有英文、簡體中文、繁 體中文等3種，契約期間自90年4月1日起至同年6月30日止為 推廣期間，被上訴人可正式出貨；同年7月1日起至91年6月 30日止12個月期間為正式出貨期間，不計算出貨數量及費用 。嗣因系爭軟體程式修改時間過長，兩造再議定於程式修改 完成後上訴人應再增加2個月推廣期間予被上訴人，同意該 產品正式出貨之日為90年9月1日起算1年，即兩造合約屆滿 日為91年8月31日。詎上訴人未依約交付系爭軟體程式之中 文繁體版，經被上訴人多次口頭催告未果，上訴人甚至於91 年6月28日表示不再續約，系爭軟體使用期限至同年6月30日 止，並限令被上訴人自同年7月1日起不許生產、販賣內掛上 訴人所有之系爭軟體之主機板，更不准內附有上訴人轉體程 式之主機板出現在市面上，且令被上訴人應將儲存媒體中移 除、銷毀該程式及其衍生物。惟系爭軟體程式有：㈠SCSI HDD無法使用。㈡配合ATA卡有問題（90年7月8日即已反應） 。㈢USB2.0DISK插上後，WIN98會無法進入。㈣在EMM 386下 會出現memory位置衝突。㈤多重開機（如SPFDISK）相容性
不佳之瑕疵。㈥客戶反應使用一段時間後，每次開機會出現 如下字樣：The reserved space is out,would you like to save or recover。㈦客戶如忘記所設定的PASS WARD， 需請上訴人讀出PASSWARD等之瑕疵。上訴人均無法提出有效 解決方法，其顯已違反系爭合約第3條第3項、第5條第1項協 助修改及測試修改之義務。爰依系爭合約第5條第1項約定， 請求被上訴人應返還上訴人已給付之價金1,400,000元，及 自91年9月9日起至清償日止週年利率百分之五計算之利息。 原審判決被上訴人勝訴。對上訴人之上訴，聲明：上訴駁回 。
二、上訴人則以：被上訴人雖未交付「繁體中文」之硬碟資料還 原程式予被上訴人，惟被上訴人並未催告上訴人交付，上訴 人即不構成給付遲延。且依系爭合約第1條、第5條文義可知 ，上訴人提供系爭軟體程式繁體中文版，係應被上訴人要求 於契約義務外「額外」提供之服務，縱未交付，不能謂有違 反契約義務。況被上訴人未提供相關繁體中文之名稱、介面 資源檔、操作選項介面等資料供上訴人製作，故不可歸責於 上訴人。而關於被上訴人主張㈠系爭軟體在SCSI HDD格式之 硬碟下不能使用部分，系爭軟體對市面上SCSI測試皆可支援 ，系爭合約亦未約定系爭軟體支援市面上所有之SCSI，且上 訴人已告知被上訴人系爭軟體不支援被上訴人之SCSI HDD硬 碟，係因被上訴人自己生產之主機板存在瑕疵所致。又被上 訴人採用之主機板為618AF，被上訴人於大陸網頁記載系爭 軟體支援618AF，足見系爭軟體符合約定可支援被上訴人之 主機板。㈡有關被上訴人主張系爭軟體搭配ATA卡不能使用 部分，非合約所約定之規格，無可否使用之問題。㈢被上訴 人主張系爭軟體不能支援USB2.0傳輸介面部分，因合約並未 約定系爭軟體需支援USB2.0傳輸介面，且被上訴人自陳USB2 .0 係外接硬碟，非標準備配，上訴人無須支援。㈣有關被 上訴人主張使用EMM386.EXE及系爭軟體時，會出現相衝突而 使用不便之情形，係因於微軟視窗作業系統下，不完善的記 憶體規劃會導致系爭衝突，周邊裝置無法啟動的情況，非系 爭軟體不可與微軟系統相容，係被上訴人自己產品硬體不相 容之問題。㈤有關被上訴人主張系爭軟體與多重開機軟體之 相容性不佳部分，合約僅約定系爭軟體支援微軟公司之視窗 作業系統，並未約定須支援所有多重開機工具。㈥有關被上 訴人主張每次開機會出現「The reserved space is out,wo uld you like to save or recover？」造成使用者不便部 分，出現該字樣僅是提醒客戶，並非瑕疵，按使用者經過一 段時間的操作，硬碟空間自會被消費者之儲存檔案占滿，硬
碟空間將會不足，而需要更多空間來儲存資料，為讓使用者 更有效利用空間，始設計出現此警語。㈦有關被上訴人主張 使用者忘記所設定的密碼，必須由被上訴人轉由上訴人找回 密碼，程序費時且不便，被上訴人亦無法進行主機板之售後 服務部分，查密碼裝置係被上訴人所要求，被上訴人所謂之 萬用密碼容易造成有心人對該軟體執行還原工程，對使用者 亦喪失軟體之安全性。又被上訴人在其自行架設之網站中， 已提供使用者忘記密碼時之處理方式，此問題不屬於系爭軟 體之缺陷，再被上訴人提出之上訴人交付之簡易操作手冊Q1 2，已載明忘記密碼時該如何處理，足見被上訴人早知密碼 忘記之處理方法，係由使用者與上訴人聯繫。又縱認系爭軟 體有瑕疵，然上訴人應僅退還合理之部分價金，而非退還全 部價金，始符公平合理，被上訴人請求退還全部價金，顯係 權利濫用等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第43頁反面）： ㈠被上訴人於90年3月29日與上訴人簽訂合約，向上訴人採購B IOS版本之系爭軟體程式，依約被上訴人採購之軟體程式語 文規格包括英文、簡體中文、繁體中文，90年4月1日起至同 年6月30日止為推廣期，90年7月1日起12個月期間為正式出 貨期間，不計算出貨數量及費用。嗣因系爭軟體程式修改時 間過長，兩造再議定於程式修改完成後，上訴人應再增加2 個月推廣期間予被上訴人，該產品正式出貨之日期改訂為90 年9月1日起算1年，至91年8月31日止。 ㈡上訴人未設計製作繁體中文版之硬碟還原程式予被上訴人。 ㈢兩造於90年3月29日簽約時，被上訴人支付上訴人價金400, 000元，90年10月25日再支付上訴人餘款1,000,000元。四、被上訴人主張上訴人未給付系爭軟體程式繁體中文版，及所 提供英文及簡體中文版軟體程式有前開㈠至㈦之缺失，有無 法完成程式及違反合約第3條第3項協助修改及第5條第1項之 協助修改、修改義務，依合約第5條第1項約定，上訴人應退 還被上訴人已付價金，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置 辯。則
本件應審酌者厥為㈠上訴人未交付之「繁體中文」之硬碟資 料還原程式予被上訴人，是否構成給付遲延？可否歸責於上 訴人
㈡上訴人交付系爭軟體是否有瑕疵？㈢被上訴人是否有權利 濫用之情事？
㈠上訴人未交付之「繁體中文」之硬碟資料還原程式予被上訴 人，是否構成給付遲延？可否歸責於上訴人？
⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時，負遲延責任， 民法第229第1項定有明文。依兩造簽定系爭合約第5條約定 ：「乙方（按係指上訴人，下同）將提供最新版本之程式供 甲方（按係被上訴人，下同）測試，雙方並協議乙方須充分 配合本程式之開發以利甲方於同年4月29日前完成測試及驗 證，若乙方因故無法完成程式或違反契約之義務時，則乙方 應退還甲方所有之付款。4月29日前額外達成之語文規格： 英文、簡體中文、繁體中文」。是依上開規定，上訴人依約 應於90年4月29日前給付系爭軟體之繁體中文版予被上訴人 ，係為有一定給付期限之債務，上訴人屆期未提出給付，無 俟被上訴人為催告，即屬給付遲延。上訴人抗辯稱被上訴人 未催告其給付，不構成給付遲延，並不可採。
⒉又上訴人雖抗辯稱依系爭合約第1條、第5條文義可知上訴人 提供系爭軟體繁體中文版，係應被上訴人要求於契約義務外 「額外」提供之服務，縱未交付，亦不能謂有違反契約義務 云云。惟上訴人應提供系爭軟體繁體中文版予被上訴人，既 為兩造合意約定而成為上訴人之義務，上訴人自負有給付之 義務，若上訴人未給付即屬違反契約義務。
⒊上訴人又抗辯稱其未交付系爭軟體繁體中文版，乃因被上訴 人未盡協力義務，未提供繁體中文之名稱、介面資源檔等資 料予上訴人製作，不可歸責於上訴人云云。惟查，兩造同意 就系爭軟體糾紛事宜送請財團法人中華工商研究院（下稱中 華工商研究院）鑑定，依鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）第 51 頁-參、鑑定分析記載：「二、依據解譯程式及編譯程式 而言，由於需翻譯及執行高階程式語言之原始程式碼之敘述 才可以進行語言之轉換過程，故在進行翻譯過程中，若類別 程式的載入器將所要執行的這一個應用程式有關的所有類別 程式，全部讀入客戶端的電腦記憶體之中，位元碼的確認器 就將所有的程式檢查一遍，以確保在這些程式之中沒有不合 情理，或是不合法的情況發生。如果它發現程式之中有違法 或是遺漏的地方，就會終止程式的執行，此時則需要程式設 計者之協助；…於簡體中文版及繁體中文兩者僅有字形之差 異，故在文字文字轉換上，已有既定之標準及方式，可自行 轉換之用，但若擔心轉換之問題及遺漏時，可再要求程式設 計者進行語言轉換之協助」（另見鑑定報告第7頁之鑑定結 論三部分），有該鑑定報告在卷可稽（證物外放）。可見系 爭軟體繁體中文版之製作，並不須被上訴人再提供其他資料 予上訴人方可製作，僅需進行文字轉換，且被上訴人非設計 系爭軟體者，無原始程式碼，於轉換過程進行間仍須程式設 計者即上訴人進行語言轉換之協助，故以上訴人現有資料已
能製造系爭軟體繁體中文版。此外，本院準備程序時請上訴 人提出其曾請求被上訴人交付特定介面之資料（見本院卷44 頁），惟上訴人迄本院辯論終結前仍未舉證有何因被上訴人 未盡協力義務致其無法製作系爭軟體繁體中文版之情事，是 上訴人上開辯稱被上訴人未盡協力義務，此部分不可歸責於 上訴人云云，並無可採。
㈡上訴人交付系爭軟體是否有瑕疵？
⒈系爭軟體在SCSI HDD格式之硬碟下可否使用？ ⑴被上訴人主張系爭軟體在安裝被上訴人設計之還原精靈後， SCSI介面硬體會造成錯誤訊息無法使用乙節，已據提出其自 行製作之「簡易操作手冊」第5頁記載：「Q⒍Dose Rocover y Genius supports SCSI haud disk? A:Recovery Genius cannot support SCSI hard with current version.Howeve r,our engineers are looking for any to add this func tion in future version.」為證（見原審卷㈡第11頁至第 13頁）。上訴人則抗辯稱係因被上訴人生產之主機板BIOS有 瑕疵所致，且系爭軟體當時並無法解決此問題，須由被上訴 人修改BIOS云云。。
⑵依兩造合約序文約定：「茲因捷波股份有公司（以下簡稱甲 方）整合使用北軟股份有限公司（以下簡稱乙方）設計製作 程式以用以主機板產品上，雙方同意訂定下列條款，俾資遵 循。」第1條約定：「合約之標的：乙方負責設計甲方所需 BIOS版本之『硬碟資料還原程式』 (以下簡稱本程式)，以 便使用者得支援於Window95/95/98/2000/ME作業系統。」故 兩造締約之目的係上訴人設計製作程式以供被上訴人整合使 用於主機板產品上，則被上訴人出產搭配SCSI及IDE兩種介 面之主機板，上訴人設計之軟體自應支援被上訴人主機板之 SCSI及IDE介面，方符合締約目的，參酌系爭軟體5.0版使用 手冊（以下簡稱使用手冊）上之載述說明第1頁系爭軟體特 點中第2頁所示，系爭軟體支援IDE、EIDE及SCSI硬碟，有鑑 定報告在卷可考（見外放鑑定報告第16頁）。且依系爭合約 第8條瑕疵擔保責任第1項約定「乙方應保證其所完成之設計 製作具有約定之功能與品質。如有任何不能正確執行之情形 ，乙方必須負責儘速修正，使程式可以正常執行。」可知上 訴人就系爭軟體於不能支援SCSI HDD格式時，上訴人負有修 正義務，上訴人抗辯稱被上訴人之主機板BIOS有瑕疵，而構 成給付不能，上訴人免負給付義務云云。惟上訴人就此既未 能舉證以明其實，縱如上訴人抗辯稱被上訴人出產之主機板 BIOS有瑕疵，而造成系爭軟體無法於SCSI介面下使用，惟揆 諸兩造合約第1條約定，上訴人依約仍負有使其產品得以充
分整合入被上訴人所需BIOS版本之主機板義務，即上訴人應 將系爭軟體加以修正使之能支援被上訴人主機板SCSI介面， 上訴人應依合約第8條之約定儘速修正，而非要求被上訴人 修改其主機板之BIOS。茲上訴人已表示其無法修正系爭軟體 之瑕疵，有上訴人提出卷附信函內容 (見原審卷㈠第171頁) 。是上訴人設計系爭軟體既無法提供被上訴人主機板SCSI介 面使用，系爭軟體自有瑕疵。上訴人前揭抗辯，不足為取。 ⑶再按就此爭議部分，系爭鑑定報告測試之結果，英文版於測 試10次過程中及測試結束後出現1次當機；簡體中文版測試 10次過程中出現3次當機【見鑑定報告第5頁之鑑定結論一、 （一）部分】，足見上訴人就此部分設計之軟體確有瑕疵。 ⒉系爭軟體搭配ATA卡可否使用？
⑴被上訴人主張其主機板內建ATA RAID晶片，已採用ATA格式 ，該晶片為被上訴人產品之一部分，上訴人設計之系爭軟體 自應能與ATA相容等語。上訴人則辯稱系爭合約並未約定系 爭軟體須搭配ATA使用云云。
⑵按兩造僅於合約第1條約定，系爭軟體須支援Window95/98/ 2000/ME作業系統，並未約定系爭軟體須搭配ATA卡使用，且 依上訴人提供之使用手冊上載述說明第2項所示「還原精靈 保護功能，只針對第一個實體硬碟內的所有分割區有作用， 無法保護第二顆以上實體硬碟資料」，由此得知，系爭軟體 並不支援抽取式、外接式，也不支援擴充ATA介面之硬碟， 有鑑定報告在卷可證（見外放鑑定報告第22頁）。被上訴人 主張合約之締約目的，係上訴人設計製作程式以供被上訴人 整合使用於主機板產品上，是上訴人設計之軟體既係將用於 被上訴人之主機板，被上訴人主機板具備之功能，系爭軟體 自應支援，始符合兩造締約之目的，上訴人提供之系爭軟體 應具有支援ATA卡之功能，不足為採。
⒊系爭軟體可否支援USB2.0傳輸介面？
⑴被上訴人主張其生產之主機板係支援USB2.0傳輸介面，惟使 用系爭還原精靈程式介面外接USB2.0硬碟時無法進入window s 98，使被上訴人產品在相容性上無法達到最佳匹配性等語 。上訴人則抗辯USB2.0係外接硬碟，非合約約定系爭軟體須 支援之規格。
⑵按兩造僅於合約第1條約定，系爭軟體須支援Window95/98/2 000/ME作業系統，並未約定系爭軟體支援USB2.0傳輸介面， 且依被上訴人製作之使用手冊上載述說明第1項載明，系爭 軟體特點中於第2項所示系爭軟體支援IDE、EIDE及SCCI硬碟 ，由此得知系爭軟體並不支援USB2.0傳輸介面，有鑑定報告 在卷可憑（見外放鑑定報告第32頁）。被上訴人主張其主機
板本可支援USB2.0外接硬體，上訴人製造之系爭軟體安裝後 ，自不得影響被上訴人主機板之原有效用及功能，始符合兩 造締約之目的云云，非屬可採。
⒋使用EMM386.EXE及系爭軟體時，是否會出現相衝突而使用不 便之情形？
⑴被上訴人主張系爭軟體與其他軟體衝突之問題，上訴人依約 應負責解決，惟系爭軟體在EMM386.EXE下會出現記憶衝突之 情形。上訴人抗辯稱系爭軟體未約定需支援使用EMM386.EXE ，且美商微軟公司建議不要使用EMM386.EXE來規劃記憶軟體 ，惟其並不會造成使用不便之情形，業界亦認為此係可容許 之合理範圍，而非系爭軟體有瑕疵。
⑵按兩造雖僅於合約第1條約定，系爭軟體須支援Window95/9 8/2000/ME作業系統，並未約定系爭軟體支援EMM386.EXE。 惟系爭合約之締約目的，係上訴人設計製作程式以供被上訴 人整合使用於主機板產品上，是上訴人設計之軟體既係將用 於被上訴人之主機板，系爭軟體與其他軟體不應有相衝突之 情事，亦不得影響被上訴人主機板之原有效用及功能，始符 合兩造締約之目的，故上訴人抗辯稱系爭契約未約定支援EM M386.EXE，不足採信。至上訴人抗辯稱EMM386.EXE為美商微 軟公司所建議不要用來規劃記憶體，就此上訴人既未能舉證 以明其實，其前開抗辯，不足為採。
⑶另就此爭議部分，系爭鑑定報告測試系爭軟體英文版10次過 程中有7次有memory位置衝突之情形；簡體中文版測試10 次 過程中均測試失敗，即在EMM386下均有memory位置衝突之情 形【見鑑定報告第6頁鑑定結論一、（六）部分】，顯見同 時使用EMM386.EXE及系爭軟體時，確實會產生相衝突之情形 。上訴人雖另抗辯係因微軟視窗作業系統下，不完善的 記 憶體規劃（EMM386.EXE為記憶體管理程式）會導致系統衝突 ，週邊裝置無法啟動的情況，非系爭軟體無法與微軟作業系 統相容云云。惟就此上訴人並未舉證以實其說，尚難憑信。 自應認上訴人就此部分設計之軟體具有瑕疵。
⒌系爭軟體與多重開機軟體之相容性是否有問題？ 就此爭議部分，系爭鑑定報告記載「1、系爭軟體不支援SPF DISK。2、在安裝硬碟資料還原程式前，若已對硬碟作了多 重開機的設定，則必須先考量在作多重開機時是用那一種程 式，及在作多重開機時的一些設定。」【見鑑定報告第6頁 鑑定結論一、（七）部分】，並未實際測試系爭軟體與多重 開機軟體之使用狀況，尚不足以判斷是否有不相容情形。被 上訴人主張上訴人就此部分設計之軟體有瑕疵，尚難憑信。 ⒍出現The reserved space is out,would you like to save
or recover，是否造成使用者不便？ ⑴兩造對使用者經過一段時間的操作，系爭軟體於開機時會出 現「The reserved space is out,would you like to save or recpver?」之訊息之事實並不爭執，惟被上訴人主張上訴 人此設計將造成使用者被迫儲存可能具有病毒之資料，造成 使用者使用疑慮及不確定性等語，上訴人則抗辯此警訊乃其 軟體特殊功能，實可略過。
⑵查，就此爭議部分，系爭鑑定報告測試英文版10次過程中， 有9次並無異常情形，即使用一段時間，開機不會出現上述 情形；簡體中文版測試10次過程中，開機並不會出現上述內 容，且使用並無異常情形【見鑑定報告第6頁鑑定結論一、 （五）部分】，是被上訴人主張上訴人就此部分設計之軟體 有瑕疵，尚難採信。
⒎使用者忘記所設的密碼，須請上訴人讀出密碼，是否造成使用 者不便？
⒈被上訴人主張系爭合約雖未約定上訴人應提供被上訴人讀取 密碼之軟體或萬用密碼，然於使用者忘記密碼而遭鎖卡時， 被上訴人無法處理此問題，須請上訴人公司讀出密碼，造成 使用者之不便，並嚴重影響被上訴人之服務品質及信譽，依 契約誠信原則及補充解釋，上訴人負有依被上訴人要求提供 讀取密碼之軟體或提供萬用密碼之從給付義務等語。上訴人 則辯稱合約未約定上訴人負有此義務，且若採被上訴人之方 式將會造成上訴人產品大開門戶，任人免費非法盜用、重置 之危險，況被上訴人於自己網站上，已提供使用者忘記密碼 之處理方式，此問題不屬於系爭軟體之缺陷云云。 ⒉查，使用者忘記所設之密碼時，須執行DOS系統下的readpwd .exe，將得到之十組數字寄到上訴人之電子信箱，由上訴人 計算後告知使用者其原先設定之密碼，是使用者忘記所設之 密碼時僅能由上訴人讀出密碼，於被上訴人提出之簡易操作 手冊Q12問題有明文記載等情，為兩造所不爭，且系爭鑑定 報告測試後亦認客戶忘記所設定的PASSWORD，需請上訴人讀 出PASSWORD【見鑑定報告第6頁鑑定結論一、（三）部分】 。按於債之關係中，債務人之義務可分為主給付義務、從給 付義務及附隨義務三類，而所謂的給付義務則包括主給付義 務與從給付義務在內。主給付義務，係指債之關係所固有、 必備，並用以決定債之關係類型之基本義務。除主給付義務 外，尚有所謂從給付義務，其僅具補助主給付義務之功能， 其存在目的，不在於決定債之關係之類型，而是在確保債權 人之利益能夠獲得最大的滿足。本件合約締結之目的，係上 訴人設計製作程式以供被上訴人整合使用於主機板產品上，
而系爭軟體之使用者即為使用被上訴人出產之主機板消費者 ，則被上訴人之消費者於忘記系爭軟體之密碼而被鎖卡時， 若被上訴人無法自行解決消費者之問題，尚須透過上訴人方 能為解碼，將影響被上訴人之售後服務品質及信譽，與被上 訴人訂約時之期待及系爭契約之目的有所違背，為確保被上 訴人購買系爭軟體之最大利益能獲得最大滿足，上訴人應提 供解決方法，以俾被上訴人得以自行處理此問題，因此，被 上訴人主張依從給付義務，請求上訴人提供讀取密碼之軟體 或提供萬用密碼，即屬有據。是則被上訴人主張上訴人未提 供此部分，違反契約之義務，應屬有理。
⒏又被上訴人於原審主張其提供與中華工商研究院鑑定之「使 用手冊、規格書」，係供測試電腦主機板之使用手冊及規格 書，非系爭BIOS軟體之使用手冊，鑑定單位於兩造提供手冊 相關資料後，並未使兩造就對方所提供之資料有陳述意見之 機會，以致被上訴人對上訴人嗣後（92年12月29日）提供之 還原精靈使用手冊（即還原精靈21st5.0版）毫不知情，系 爭鑑定報告以該手冊為鑑定標示，即可能在使用已內置「還 原精靈21stBIOS標準版」之被上訴人主機板之情況下，再依 上訴人提供之使用手冊安裝其市售版本「還原精靈21st5.0 版」，而導致鑑定結果之極大差異，鑑定結果有誤，應重新 為鑑定云云。惟兩造於本院陳明就鑑定報告已不爭執（見本 院卷44頁），故被上訴人於原審就鑑定報告所為之爭執，不 再論述。
⒐另系爭鑑定報告鑑定結論二、三雖載「該情況（即指上開測 試結果）是否造成系爭軟體無法達依合約所載內容應有之效 用：由於並無發現鑑定標的中應依合約書所述配合硬體規格 、設計規範、測試內容流程等依此所達之功能品質等資料下 ，因此僅就『硬體資料還原程式』在英文版及簡體中文版在 SCSI HDD、USB2.0 DISK插上後、使用一段時間等鑑定分析 中產生出現偶發性之當機情形下，並無發現無法正常執行功 能情形。」、「如已製妥簡體中文、英文版，如欲製作繁體 中文版，除文字轉換外是否仍須業主提供其他資料（如介面 資源檔等）：由於簡體中文版及繁體中文兩者僅有字形之差 異，故在文字文字轉換上，已有既定之標準及方式，可自行 轉換之用，但若擔心轉換之問題及遺漏時，可再要求程式設 計者進行語言轉換之協助。」惟依系爭合約第1條合約之標 的約定上訴人負責設計被上訴人所需BIOS版本之系爭軟體， ，以便使用者得支援於Window95/98/2000/ME作業系統，是 系爭合約之締約目的，係上訴人設計製作程式以供被上訴人 整合使用於主機板產品上，即上訴人設計之軟體應支援及配
合被上訴人主機板之效用及功能，方符雙方締約之目的。參 酌系爭合約第3條修改及維護第2項約定：「乙方負責依雙方 同意之規格設計本程式及提供本程式維護服務。」、同條第 3項約定：「本程式於雙方之研發期間，若有任何技術上的 問題或功能更改的情形時，乙方必須協助甲方修改產品上市 。」、第8條瑕疵擔保責任第1項約定：「乙方應保證其所完 成之設計製作具有約定之功能與品質。如有任何不能正確執 行之情形，乙方必須負責儘速修正，使程式可以正常執行」 。益見上訴人所設計製作交付被上訴人之系爭軟體，應使其 具備約定之品質及無減少價值或不適於通常或約定使用之瑕 疵，且若有瑕疵，上訴人應負責儘速修正使程式可以正常執 行。然如前㈠及㈡⒈⒋⒎所述，上訴人不僅未依約給付系爭 軟體繁體中文版，且所設計製作之系爭軟體於鑑定機關10次 測試中即發生1次或3次當機，或有無法搭配被上訴人主機板 之效用及功能使用之情形，上訴人亦未儘速修正使程式可以 正常執行，足認上訴人已該當合約第5條「因故無法完成程 式或違反契約之義務」之要件。上開鑑定報告鑑定結論二、 三所述，不足以作為上訴人並未違反合約第5條之認定，附 此敘明。
㈢被上訴人是否有權利濫用之情事？
⒈上訴人抗辯稱本件倘認系爭軟體有瑕疵，上訴人僅應退還合 理之部分價金，始符公平正義，參以被上訴人已使用系爭軟 體整合於其主機板逾17個月並獲鉅大利益，且其使用系爭軟 體後仍支付1,000,000元，並未曾向上訴人提及任何瑕疵或 終止合約之問題，直迄上訴人不願續約後始起訴主張系爭軟 體有瑕疵，顯係權利濫用等語。
⒉按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的，民法第148條第1項定有明文。該條所稱權利之行使，是 否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得 之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較 衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及 國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要 目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。本件上訴 人抗辯稱系爭軟體縱有瑕疵，被上訴人依合約第5條第1項規 定請求退還全部價金有權利濫用之情事云云，惟本件上訴人 交付之系爭軟體確有前述遲延給付及給付有瑕疵之不完全情 事，故兩造約定於此情事發生時，上訴人應退還已付之價金 ，被上訴人依約訴請給付，乃權利之行使，且並無以損害上 訴人為目的，揆諸前開說明，並無權利濫用之情形，上訴人 抗辯被上訴人有權利濫用之情形云云，無足可取。
⒊按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法第 252條所明定，此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資 料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷 之權限，非因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯 論主義所應負之主張及舉證責任。本件依系爭合約第5條第1 項約定：「乙方將提供最新版本之程式供甲方測試，雙方並 協議乙方須充分配合本程式之開發以利甲方於同年4月29日 前完成測試及驗證，若乙方因故無法完成程式或違反契約之 義務時，則乙方應退還甲方所有之付款」。是兩造約定於上 訴人無法完成程式或違反契約之義務時，上訴人須退還甲方 之付款，其顯有確保債務之履行，並約定債務不履行時，應 支付違約金之意思至明。又依合約內容並未約定其為損害賠 償總額預定或懲罰性違約金，依民法第250條第2項規定應視 因不履行而生之損害賠償總額。茲本件上訴人交付系爭軟體 ，雖未依約交付繁體中文版，且交付之軟體測試結果有瑕疵 ，但被上訴人已將系爭軟體銷售上市1年獲利，有上訴人提 出統一發票及出口報單為證（見原審卷第174頁至第178頁） ，倘依系爭合約第5條第1項約定，將被上訴人交付之價金全 數退還被上訴人，顯失公平。爰審酌上訴人未交付之系爭軟 體繁體中文版，占英文版、簡體中文版三分之一，且上訴人 交付系爭軟體經鑑定測試10次結果，前揭⒈所述SCSI HDD格 式下使用簡體中文版出現3次當機，英文版1次執行過程中產 生當機，⒋在EMM386.EXE下，英文版會出現有7次記憶位置 衝突之形，簡體中文版均會出現記憶位置衝突之情形，暨⒎ 所述被上訴人無法自行解決消費者之問題，尚須透過上訴人 方能為解碼，影響被上訴人之售後服務品質及信譽等情，本 院認應依民法第252條規定核減該違約金50%，始為公平適當 。則被上訴人已支付上訴人價金1,400,000元，此為上訴人 所不爭，被上訴人依系爭合約第5條第1項規定請求上訴人給 付700,000元（1,400,000x50%=700,000)範圍內，為有理由 ，應予准許，逾此範圍請求，為無理由，不應准許。五、綜上所述，被上訴人依系爭合約第5條第1項約定，請求上訴 人給付700,000元，及自91年9月9日至清償日止按週年利率 百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。 逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准 許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未 洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為 假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞 ，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。、
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。中 華 民 國 95 年 11 月 14 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 林恩山
法 官 蘇芹英
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 14 日 書記官 林初枝
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