臺灣高等法院民事判決 94年度家上字第292號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 張泰昌律師
複代理人 陳淑玲律師
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 朱立鈴律師
上列當事人間分配剩餘財產事件，兩造對於中華民國93年2月19
日臺灣台北地方法院89年度家訴字第32號第一審判決提起上訴，
經本院於95年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○新臺幣伍拾捌萬零貳佰柒拾貳元，及自民國八十九年六月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人乙○○其餘上訴及上訴人甲○○之上訴均駁回。第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人甲○○負擔百分之四十八，餘由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人乙○○（下均稱乙○○）於上訴本院時係 請求被上訴人即上訴人甲○○（下均稱甲○○）再給付新台 幣（下同）2,055,062 元及法定遲延利息，嗣於審理中變更 請求甲○○再給付 1,227,761元及法定遲延利息，核屬減縮 應受判決事項之聲明，應予准許。
二、乙○○起訴主張：其與甲○○於民國（下同）76年 5月20日 結婚，嗣於88年5月10日經原法院以87年度婚字第513號判決 離婚確定，兩造於婚姻關係存續中未約定夫妻財產制，應適 用91年 6月26日修正前之民法親屬編之法定財產制，又甲○ ○於婚姻關係存續中取得坐落台北市○○區○○段一小段88 地號持分九萬分之四十一之土地及其上建號9689、門牌號碼 台北市○○路21號10樓之3之建物（以下合稱系爭房地）， 價值為3,979,858元，及存款1,132,858元，甲○○之剩餘財 產共計5,112,716 元。而乙○○於聯合財產關係消滅時有存 款272,439元，扣除於結婚時之原有財產412,490元，乙○○ 之剩餘財產為零，兩造剩餘財產之差額為 5,112,716元，平 均分配所得為2,556,358元，乙○○僅請求2,400,000元等情 。爰依91年6月26日修正前之民法第1030條之1規定，求為命 ：甲○○給付乙○○2,400,000元及自89年6月14日起至清償 日止，按年息 5％計算之利息之判決。（原審判命甲○○應 給付乙○○ 331,988元本息，並駁回乙○○其餘之請求，乙
○○就其敗訴部分中之 1,227,761元本息聲明不服，並於本 院減縮聲明，則未上訴及減縮部分應已確定；甲○○亦就其 敗訴部分聲明不服）並上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回 乙○○後開第二項之請求部分廢棄。㈡甲○○應再給付乙○ ○1,227,761元，及自89年 6月14日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢甲○○之上訴駁回。
三、甲○○則以：系爭房地乃甲○○於婚前75年12月20日所購買 ，不應計入剩餘財產分配，若將之列入剩餘財產分配，系爭 房地之價值顯有高估，且系爭房地自備款 400,000元、過戶 規費及手續費106,280 元，乃由甲○○婚前之原有財產中支 付，又系爭房地之增值稅398,549 元及於87年10月15日兩造 離婚訴訟起訴時尚有貸款餘額158,050 元，均應自系爭房地 價值中扣除。於87年10月15日聯合財產關係消滅時，甲○○ 之存款有：臺北郵政管理局存款56,137元、臺北郵政管理局 薪資優惠存款51,582 元、臺北郵政管理局定期存款400,000 元，另外華泰銀行帳戶88年9月15日定期存款200,000元，及 活期存款23,697元，皆係甲○○之母親即訴外人林王卻信託 寄放；又因土地徵收，甲○○曾繼承40 0,000元，均不應列 入剩餘財產分配。乙○○於87年9月6日與訴外人張玉花通姦 後至88年5月兩造離婚時，共脫產3,031,426元，故乙○○請 求平均分配剩餘財產顯失公平。另外依本院九十一年度家抗 字第一九八號協議筆錄第一項之約定，乙○○於91年12月及 92年 1月，皆遲延支付各該月應予甲○○之女兒扶養費，甲 ○○即可一次請求每月 25,000元至96年10月止之全部款項， 扣除已支付之金額外，乙○○尚積欠甲○○ 555,062元，自 得主張抵銷之。另甲○○曾就乙○○與訴外人張玉花通姦之 侵權行為請求損害賠償，經判決確定，對乙○○於台北市公 車處之薪資收入為強制執行後，尚有89,728元未受清償，甲 ○○亦得主張抵銷之等語，資為抗辯。並上訴及答辯聲明： ㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。㈡上廢棄部分，乙○○於 第一審之訴駁回。㈢乙○○之上訴駁回。
四、經查兩造於76年5月20日結婚，於88年5月10日經判決離婚確 定及兩造於婚姻關係存續中未以契約訂立夫妻財產制之事實 ，業據乙○○提出戶籍謄本、原法院87年婚字第 513號民事 判決、本院88年度家上字第165 號民事判決、民事判決確定 證明書、原法院家事庭北院文家事89婚更字第 1號函為證， 復為二造所不爭執，堪信為真正。又乙○○主張於87年10月 15日兩造聯合財產關係消滅時，甲○○之剩餘財產共計5,11 2,716 元，而乙○○之剩餘財產為零，兩造剩餘財產之差額 為5,112,716元，平均分配所得為2,556,358元，故乙○○得
請求甲○○給付1,559,749 元之事實，固提出土地登記謄本 、建物登記謄本、訂房屋備忘錄、原法院91年度家抗字第19 8 號協議筆錄、乙○○大哥、二哥親筆函件、綜合所得稅結 算申報書、兩造間收入支出年結餘表、原法院北院錦90民執 宙字第17656 號執行命令、原法院民事判決確定證明書、原 法院家事庭北院文家事89婚更字第 1號函、國宅貸款分期還 款憑單等件為證，惟為甲○○所否認，並以上述情詞置辯。 是本件兩造之爭點在於：兩造婚後財產價值之計算應以兩造 離婚訴訟起訴時或判決確定時為準？兩造法定財產關係消滅 時，現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，各 剩餘多少？兩造剩餘財產有無差額？其差額平均分配是否顯 失公平？甲○○主張抵銷，有無理由？玆分述如下。五、兩造婚後財產價值之計算應以兩造離婚訴訟起訴時或判決確 定時為準？
㈠按兩造結婚既未約定夫妻財產制，依民法1005條，自應以法 定財產制為夫妻財產制。又民法親屬篇法定夫妻財產制雖於 91年6 月26日經立法院三讀修正通過，刪除法定夫妻聯合財 產制，改採所得分配制為法定財產制，並修正民法第1030條 之1、增訂民法第1030條之 2至1030條之4規定，惟同時修正 通過之施行法就此部分，並無溯及既往適用之規定，而兩造 於88年5月10日離婚，乙○○於89年3月29日提起本件訴訟， 則關於兩造剩餘財產之分配，自應依本件起訴當時有效之法 律即91年6月26日修正前民法第1030條之1規定定之。 ㈡按修正前民法第1030條之 1第一項規定：「聯合財產關係消 滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產， 扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財 產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產， 不在此限。」其並無如修正後民法第1030 條之4第一項但書 所規定「但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準。」，而離 婚判決確定為夫妻聯合財產關係消滅時，故兩造婚後財產價 值之計算應以離婚判決確定之88年 5月10日為準，應堪認定 。
六、兩造法定財產關係消滅之88年5月10日時，甲○○現存之婚 後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，剩餘多少？ ㈠乙○○主張甲○○之剩餘財產有於婚姻關係存續中取得之系 爭房地價值為3,979,858元，及存款1,132,858元，共計5,11 2,716元等語。惟為甲○○否認，並以上述情詞置辯。經查 ：
⒈關於系爭房地部分：
⑴兩造於76年5月20日結婚，系爭房地則於兩造結婚後之78
年1月23日登記為甲○○所有，此為二造所不否認，並有 土地及建物謄本附卷可稽。甲○○雖抗辯於婚前之75年12 月20日與第三人簽訂系爭房地買賣契約，於同日支付自備 款四十萬元，並提出乙○○親撰手稿、甲○○致台北市政 府、台北市銀行股份有限公司承諾書為證，惟按：「不動 產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經 登記，不生效力。」民法第 758條定有明文，是以縱使甲 ○○於婚前即簽訂買賣契約，亦不過取得系爭房地之移轉 登記請求權，而非取得系爭房地之所有權，自仍應以78年 1 月23日甲○○辦妥所有權登記為其取得系爭房地之所有 權之日，而非以簽訂系爭房地買賣契約日為甲○○取得系 爭房地所有權之日，故系爭房地為甲○○於婚姻關係存續 中所取得而現存之原有財產，堪以認定。依修正前民法第 1030條之1第1項前段規定應將系爭房地列入甲○○之剩餘 財產而為分配，甲○○辯稱系爭房地為其婚前購買，而非 於婚姻關係存續中所取得，不應為被上訴人甲○○剩餘財 產分配之標的云云，並無可採。
⑵系爭房地價值經原法院囑託台灣省建築師公會台北縣辦事 處鑑定為3,979,858 元，此有該公會台建師北鑑字第0148 號函附卷可稽。甲○○雖抗辯鑑定價格過高，惟查鑑定報 告第三頁記載參考鄰近房地產市場交易屋主擬售價格，其 中甲案面積27.15 坪，擬售價格為四百六十五萬元，乙案 面積26.56 坪，擬售價格四百九十五萬元，丙案面積30.2 坪，擬售價格五百五十萬元，又擬售價與成交價間尚有百 分之十至百分之十五之差距，則以本件系爭房地面積25.9 1 坪計算，上開鑑價結果，尚屬當允，甲○○空言泛指鑑 價過高，並未舉證以實其說，並不足採。
⑶甲○○抗辯系爭房地之自備款40 0,000元、過戶規費及手 續費 106,280元是由甲○○婚前由原有財產中支付，應自 系爭房地價值中扣除，並提出乙○○之「房屋產權疑問題 」手稿乙紙為證，惟觀之該手稿所載：「…40萬元。當時 甲（即乙○○）到某地提領金額。由乙（即甲○○）存款 簿提交…」等字樣，顯係指由甲○○存款簿提出之該款項 是由乙○○所支出，故單憑該手稿並無法證明系爭房地之 自備款及規費等是由甲○○之原有財產中支付，再參以證 人即辦理系爭房地買賣簽約事宜之代書事務所職員林金美 證稱：「當時是乙○○持甲○○身份證及甲○○印章簽約 ，當時甲○○未到場，訂金也是乙○○拿過來支付的」等 語（見原審89年 9月21日言詞辯筆錄），益加難為有利甲 ○○之認定，甲○○既未舉證證明此部分款項確係婚前由
其原有財產中支付，自不得予以扣除。
⑷甲○○又辯稱系爭房地之增值稅 398,594元應自系爭房地 價值中扣除等語。經查計算夫妻剩餘財產價值，本應以其 財產淨值為準，此觀諸修正前民法第1030條之1第1項規定 須以夫妻於聯合財產關係消滅時之現存財產扣除債務餘額 計算差額自明，而土地增值稅係不動產內含之成本負擔， 故於計算不動產淨值時，自應扣除其土地增值稅。本件兩 造聯合財產關係於88 年5月10日消滅，自應以此消滅時點 計算系爭土地之土地增值稅〔即自所有權人之一方取得所 有權起至聯合財產關係消滅時（即清算時）〕之土地漲價 部份可能產生之土地增值稅負擔。又土地增值稅雖有自用 住宅之課徵方式與非自用住宅之課方式，而其計算方式， 對於自用住宅方式，固有稅賦上之優惠，但是依土地稅法 第三十四條第四項及同法第三十四條之一規定，一人一生 僅得享受此項稅賦之優惠一次，且需所有權人另行依法提 出聲請，且符合規定，始得享有此稅賦一生一次之優惠， 是於剩餘財產分配請求權之行使時，自亦無權強迫擁有土 地所有權之一方，必以自用住宅之優惠稅率計算來扣除， 而造成不公平，因此依常態土地增值稅之計算方式即以非 自用住宅之一般稅率計算土地增值稅，方屬合理。查系爭 土地經前揭鑑價核算於87年7月1日之土地增值稅為398,59 4元，因之本件系爭房地之價值應扣除土地增值稅398,594 元。
⑸查兩造離婚時，系爭房地上尚有貸款 129,167元之事實， 為兩造所不爭執，此等貸款既為兩造婚姻關係存續中所取 得且仍現存之財產，即系爭房地上之負擔，在計算系爭房 地之價值時，自應予以扣除。
⑹綜上，系爭房地於扣除土地增值稅398,594元及貸款129,1 67元後之價值，為3,452,097元。
⒉關於存款部分：
⑴甲○○於88年 5月10日聯合財產關係消滅時，於台北郵政 管理局239065號帳戶有存款83,329元，於台北郵政管理局 911454號（薪資優惠存款）帳戶有存款91,012元，於台北 郵政管理局定期存款帳戶有存款30萬元，於華泰銀行有存 款23,697元，合計共 498,038元之事實，有郵政儲金匯業 局儲0000000 0─296號函、華泰商業銀行華泰總古字第 892179號函在卷可稽，足堪認定。
⑵乙○○主張甲○○於88年 5月10日聯合財產關係消滅時， 於華泰銀行有定期存款200,000 元，應計入分配云云，惟 甲○○抗辯其名下華泰銀行帳戶88年 9月15日存款20萬元
，是其母林王卻信託寄放等語，業據證人林王卻到庭證稱 ：「因為我手邊有點錢，又不想讓媳婦知道，所以寄放在 女兒那邊。我寄放錢的事，乙○○也知道，我也拿錢給乙 ○○要他去存過。」「（錢是陸陸續續給被上訴人的，還 是一次給的？）分批拿的，但我不記得是從何時開始拿給 甲○○，拿到何時為止。（該帳戶內除了你的錢外，還有 無其他的錢？）該帳戶只寄放我的錢。」等語（見原審92 年2 月12日言詞辯論筆錄）；乙○○亦承認該帳戶其中十 萬元是林王卻所寄放的（見原審92年 3月12日言詞辯論筆 錄），又查甲○○提出而乙○○不爭執其真正之筆記本記 載：林王卻代號2NO00000 00（81.6.27－82.6.27） 1083 00、林王卻0000000號7. 9％（82.6.2－83.6.27） 10819 2、林王卻000000000（83.6.27－84.6.27）107229，甲○ ○並於各該記載之末記錄「95支」，足見上開十萬元存款 ，係自八十一年六月起，以一年為一期，於解約時續存， 且存放地點為「95支」而非華泰銀行；復核系爭二十萬元 中之十萬元係自83年8月3日起，以一年為一期，期滿續存 ，最後於87年8月15日，改以20萬元定期一年，到期日為8 8年9月15日，是系爭華泰銀行二十萬元中之十萬元，既自 83年8月3日起即辦理定存迄88年間，即非前揭筆記本所載 林王卻所寄放之十萬元，是綜上所述，證人林王卻曾寄放 金錢於甲○○處，總額達二十萬元之情，應堪認定。乙○ ○雖主張甲○○業已於85年9 月23日將林王卻寄放之金錢 還給林王卻，並以甲○○於85年9 月23日領款二十一萬四 千元，卻未再回存為據，惟查甲○○否認業已返還，且上 開領款事實，只能證明有領款，至於領款後之使用方式， 非僅還款乙途，乙○○對此並未舉證以實其說，自難遽信 為真。從而甲○○之存款中既有二十萬元是訴外人林王卻 所寄放，自非兩造剩餘財產，無從列入分配，應予扣除。 ⑶甲○○另抗辯因土地徵收，繼承四十萬元，非屬剩餘財產 ，應予扣除等語，除其中三萬元為乙○○所不爭執，其餘 部分，雖據證人林王卻到庭證稱：曾將甲○○自其父繼承 之土地徵收補償金約四十萬元交付予甲○○等語（見原審 92年2月12日言詞辯論筆錄），然查，證人林王卻係甲○ ○之母親，為長輩至親，為迴護甲○○利益，其證詞是否 可採已有可疑，復以林王卻之證詞，對徵收之時間、補償 總數、政府分批發放之次數及每次發放之數額，均不記得 ，卻能明確指證分多次將補償金分給甲○○，共計「四十 萬元」等情，顯與一般常人記憶習慣不符，況土地徵收必 有資料留存，甲○○迄本件言詞辯論終結仍未提出土地徵
收及補償費發放之資料，供本院斟酌，其抗辯因繼承取得 四十萬元云云，即難採信。是於三萬元之範圍內，依修正 前民法第一千零三十條之一第一項但書，得予扣除，超出 此範圍之抗辯，不足採信，不得予以扣除。
⑷綜上，甲○○之存款為468,038元。
⒊綜上所述，甲○○於聯合財產關係消滅時之剩餘財產價值共 為3,920,135元（3,452,097元＋468,038元＝3,920,135元） 。
七、兩造法定財產關係消滅時，乙○○現存之婚後財產，扣除婚 姻關係存續中所負債務後，剩餘多少？
㈠乙○○於88年 5月10日聯合財產關係消滅時，於玉井農會帳 戶有存款4,04 0元，於日盛證券公司帳戶有存款 110,285元 ，於寶島銀行帳戶有存款 147,456元，於華泰銀行帳戶有存 款3,226元，於華南銀行帳戶有存款256元，於台北郵政管理 局存款簿帳戶有存款40,508元，於台北郵政管理局劃撥儲金 帳戶有存款 264元，此為二造所不爭執，並有台南縣玉井鄉 農會玉農信字第174號函、日盛銀行89年9月26日陳報狀、寶 島商業銀行營業部寶銀營業字第893332號函、華泰商業銀行 華泰總古字第892939號函、華南銀行華雙存字第24 4號 函、台灣北區郵政管理局支00000000—002號、儲000000000 —002號函等附卷可稽，上述金額共計306,035元。 ㈡乙○○依原法院88年度裁全字第2640號裁定，於88年 6月16 日以台灣省合作金庫面額各為10萬元，號碼分別為Ｇ000 0000、Ｇ0000000、Ｇ0000000、Ｇ00 00000、Ｇ0000000等五紙可轉讓定期存單，辦 理提存供假扣擔保之事實，業據甲○○提出原法院八十八年 度裁全字第二六四０號裁定、北院義八十八民執全寅字第一 八九一號囑託查封登記書、八十九年度聲第八三０號、八十 九年度聲字第一九六０號民事裁定為證，並經原法院調卷查 證屬實。乙○○雖主張該五十萬元擔保金係其向母劉採借貸 之款項，不應列入剩餘財產分配云云，惟查甲○○否認乙○ ○與其母劉採間有五十萬元之借貸，乙○○又未舉證證明該 借貸契約確實存在，已難認乙○○所辯系爭擔保金為借貸所 得云云為可採。再觀之系爭擔保金之提存日期88年 6月16日 距兩造離婚判決確定之88年 5月10日，不過一個月又六日， 以乙○○每月之薪資計算，決計不可能在一個月內有五十萬 元之收入，而乙○○在兩造離婚判決確定前又已出售價值78 0,253元之股票，且自甲○○91年10月1日提出此項擔保金應 列入剩餘財產分配之抗辯後，迄原審92年12月18日言詞辯論 ，乙○○均未為任何爭執，且於原審93年2月3日辯論時，乙
○○訴訟代理人當庭表示不爭執，有言詞辯論筆錄可資為證 ，堪認系爭五十萬元擔保金係兩造婚姻存續中，乙○○所取 得之財產累積，並於聯合財產關係消滅之88年 5月10日時兩 造離婚時現存之財產，自應計算剩餘財產之分配。乙○○於 本院審理中再爭執系爭擔保金係其向母劉採借貸云云，並無 可採。
㈢乙○○雖主張其支出之裝潢費用 412,490元，亦為乙○○之 婚前財產，應自。乙○○之財產中扣除云云，惟為甲○○所 否認，乙○○復未舉證以實其說，自難採信。
㈣綜上所述，乙○○於聯合財產關係消滅時之剩餘財產為806, 035元（306,035元＋500,000元＝806,035元）。八、兩造剩餘財產有無差額？其差額，平均分配是否顯失公平？ ㈠如上所述，兩造法定財產關係消滅時，乙○○、甲○○現存 之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，各剩餘806, 035元、3,920,135元，差額為3,114,100元，平均分配為1,5 57,050元
㈡甲○○主張乙○○於87年9月6日與第三人張玉花通姦行為案 發後，即自87年9月7日起大量脫產，至88年 5月10日兩造離 婚時，共脫產3,031,426 元，其脫產之總額，幾乎與甲○○ 於離婚時財產總額相當，如平均分配剩餘財產顯失公平云云 。惟查修正前民法第1030條之1第2項雖規定：「依前項規定 ，平均分配顯失公平者，法院得酌減其分配額。」經查乙○ ○於87年10月15日離婚訴訟起訴時，其財產有存款120,01 3 元，及價值780,253元之股票，於88年5月10日離婚判決確定 時之財產只有存款306,035元而無股票，此為兩造所不爭執 ，故乙○○於離婚判決確定時之財產雖減少約78萬元之股票 ，但股票買賣，本有風險，不是穩賺不賠，乙○○出售股票 後，以其存款再加計其後所提存之擔保金50萬元，其剩餘財 產總額較其離婚訴訟起訴時之財產總額，僅減少約10萬元， 並無大量減少之情形。
㈢甲○○又辯稱乙○○於87年9 月10日將台南縣玉井鄉農會定 期存款共45萬元提前解約，並於87年9 月15日將款項領出， 顯係脫產行為云云，惟乙○○否認有脫產行為，並辯稱該定 期存款之解約時間均在兩造提出離婚訴訟前，係為乙○○之 母醫治高血壓及坐骨神經痛、糖尿病所用。該筆金錢由上訴 人乙○○兄弟三人合意決定其用途，屬婚姻關係中正常支出 ，與本件分配剩餘財產無關等語，並提出其有大哥二哥親筆 寫就之文件為證（見原審92年3月7日民事準備書狀證物一） 。經查修正前民法關於剩餘財產分配之規定，並未如修正後 民法第1030條之3第1項本文規定「夫或妻為減少他方對於剩
餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚 後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。」 ，而本件實體上權利義務關係適用聯合財產制關係消滅時， 亦即88年5 月10日時之法律，已如前述，是本件即無修正後 民法第1030條之3 規定之適用。甲○○既未能舉證證明乙○ ○於離婚訴訟起訴前所為領取45萬元定期存款之行為，是大 量脫產或嚴重浪費財產之行為，則單憑乙○○離婚訴訟起訴 前之領款行為，尚難認即屬脫產或嚴重浪費財產之行為，況 且該部分財產於聯合財產關係消滅時既非乙○○「現存」之 原有財產，依修正前民法第1030條之1第2項，亦難併予計入 乙○○之剩餘財產。
㈣綜上，甲○○徒以乙○○帳戶之支領現狀，抗辯乙○○脫產 及嚴重浪費財產，而未舉證以實其說，均不足採。是本院斟 酌二造之收入情狀及對婚姻關係存續中，財產累積之貢獻， 認平均分配，並未顯失公平。
九、甲○○得否主張抵銷及其數額？
㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第三百三十四 條第一項前段定有明文。
㈡經查，甲○○抗辯乙○○依本院九十一年度家抗字第一九八 號協議筆錄應按月給付甲○○之款項，於九十一年十二月及 九十二年元月兩個月，皆遲至二十日才支付各該月應給付予 甲○○之款項之事實，為乙○○所不否認，並據乙○○提出 臺灣高等法院九十一年度家抗字第一九八號協議筆錄及郵局 存摺為證，乙○○雖主張為前開協議當時，係因乙○○之公 司於每月十八日發薪始為如此約定，今因乙○○之公司遲延 發薪，乙○○仍依當初協議於公司發薪日將應付款項匯入甲 ○○帳戶，並未違反當初協議之本意，亦未遲延等情，然此 則為甲○○所否認，乙○○復舉無實據以證其說，因此，甲 ○○依該協議筆錄自可一次向乙○○請求每月二萬五千元至 九十六年十月止之全部款項。今扣除乙○○至94年12月止已 付之款項，乙○○共積欠甲○○之女兒扶養費總計555,06 2 元，甲○○就此金額主張抵銷，揆諸前揭法條，應予准許。 ㈢甲○○主張依台灣臺北地方法院88年度訴字第1030號民事確 定判決上訴人乙○○與訴外人張玉花應連帶給付30萬元，經 甲○○向第三人台北市公車處強制執行上訴人乙○○每月薪 資，已收取257,239元，尚有本金及利息共計89,728元（本 金42,761元＋利息46,967元＝89,728）未為償還，請求抵銷 。上訴人乙○○就此不予爭執，則甲○○就此金額主張抵銷 ，亦應予准許。
㈣綜上，甲○○得主張抵銷之金額共644,790元。十、綜上所述，兩造法定財產關係消滅之88年5月10日時，乙○ ○、甲○○現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務 後，各剩餘806,035元、3,920,135元，兩造剩餘財產之差額 為3,114,100元，經平均分配為1,557,050元，扣除甲○○主 張抵銷之644,790元後，為912,260元。從而乙○○依修正前 民法第1030條之1第1項規定請求甲○○給付 912,260元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起，即89年 6月14日至清償日止按 週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此 範圍之請求，為無理由，應予駁回。關於原審判命上訴人甲 ○○給付部分，及該部分假執行之宣告，原審判決理由，雖 與本院認定不同，然結論並無不合，仍應予以維持。甲○○ 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。又上訴人請求被上訴人甲○○給付應予准 許部分，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決僅准許 331,988元本息，駁回其餘部分，自有未洽。尚應再命上訴 人甲○○給付乙○○580,272元本息。上訴人乙○○就此部 分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將 原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於逾上開 應准許部分，上訴人乙○○之請求為無理由，原審為其敗訴 之判決，及駁回此部分假執行之聲請，於法並無違誤，上訴 人乙○○就此部分所為之上訴，為無理由，應予駁回。十一、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，於 判決結果無影響，毋庸一一審酌，附此敘明。
十二、據上論結，本件乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由 ，甲○○之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 29 日 民事第十二庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌 法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 29 日 書記官 王秀雲
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