臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈠字第26號
上 訴 人 丙 ○ ○
法定代理人 玄 ○ ○
訴訟代理人 陳 宏 瑄律師
沈 宏 裕律師
余淑杏律師
上 一 人
複 代理 人 羅詩蘋律師
被 上訴 人 戊 ○ ○
己 ○ ○
癸 ○ ○
上 一 人
訴訟代理人 周 春 櫻律師
被 上訴 人 丁 ○ ○
巳 ○ ○
宙 ○ ○
卯 ○ ○
寅 ○ ○
辰 ○ ○
丑○○○
未 ○ ○
亥 ○ ○
戌 ○ ○
午 ○ ○
申 ○ ○
宇 ○ ○
地 ○ ○
天 ○ ○
壬 ○ ○
庚 ○ ○
辛 ○ ○
甲 ○ ○
當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國91年11
月5日臺灣新竹地方法院91年度訴字第268號第一審判決提起上訴
，經最高法院第一次發回更審，本院於95年10月24日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力， 民事訴訟法第40條第 3項定有明文。而人民所組織之寺廟， 既有一定之辦事處及獨立之財產，與乎一定之目的，核與上 開規定所稱之非法人之團體相當，其為民事訴訟法上之當事 人，而以其管理人為法定代理人，於法尚無不合（最高法院 43年度台上字第 143號判例要旨參照）。本件上訴人丙○○ 係有管理人、辦事處及獨立財產之寺廟，有新竹縣（市）政 府寺廟登記證及登記表附卷可稽（見原審卷第191至194頁） ，依上開說明，係屬設有管理人之非法人團體，具有民事訴 訟法之當事人能力，要無庸疑。又上訴人法定代理人原為釋 會宗，嗣於民國94年 3月27日召開第一次信徒會議改選法定 代理人為玄○○，有新竹縣寺廟變動登記表在卷可按（見本 院卷㈡第4頁），並經其於94年8月30日以書狀聲明承受訴訟 ，核無不合，應予准許。
二、被上訴人戊○○、己○○、丁○○、巳○○、宙○○、卯○ ○、寅○○、辰○○、丑○○○、未○○、亥○○、戌○○ 、午○○、申○○、宇○○、地○○、天○○、壬○○、庚 ○○、辛○○、甲○○ (下稱戊○○等21人)經本院合法通 知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所 列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠坐落於新竹縣北埔鄉○○段內大坪小段36之54、36之72、36 之79、36之80、36之81、36之82、36之83地號等7筆土地(下 稱系爭7筆共有土地)，原為伊與已逝訴外人徐阿泉、莊魏辛 妹、宋燕謀所共有，應有部分依序為100分之60、100分之14 、100分之14、100分之12，日據時期昭和19年間（即民國33 年），徐阿泉、莊魏辛妹等父女訴請分割上開共有土地，經 日據時期之臺灣新竹地方法院以昭和19年合民字第 6號民事 判決（下稱系爭日據時期判決）准予分割之後，徐阿泉、莊 魏辛妹於民國36年2月6日持該判決向地政機關辦理共有物分 割登記，取得系爭36之54、36之72地號土地所有權全部，伊 與宋燕謀則取得系爭36之79、36之80、36之81、36之82及36 之83地號土地所有權全部，彼此應有部分比例為5比1；嗣系 爭36之83地號土地，經耕者有其田政策分割放領部分土地後 ，僅留存分割後新編之同小段36之133、36之136及36之140 地號土地予原共有人。
㈡詎系爭 36之79、36之80、36之81、36之82、36之133、36之 136及36之140地號土地（下合稱系爭36之79地號等 7筆土地
）竟仍登記徐阿泉、莊魏辛妹為共有人，而戊○○等21人及 被上訴人癸○○ (下稱癸○○) 均為徐阿泉之繼承人，尚未 就徐阿泉名下系爭36之79地號等 7筆土地應有部分辦理繼承 登記。而莊魏辛妹之繼承人為癸○○、巳○○、宙○○、卯 ○○、寅○○、辰○○等 6人，已由癸○○、宙○○辦理繼 承登記各取得應有部分100分之7；嗣癸○○於83年間將所取 得系爭36之81、36之82、36之136及36之140地號土地之應有 部分出賣予訴外人吳春謀，現僅為系爭36之79、36之80、36 之133 地號土地之共有人，爰依民法不當得利及所有物返還 請求權之法律關係，求為判決：㈠戊○○等21人及癸○○應 就系爭 36之79、36之80、36之81、36之82、36之133、36之 136、36之140地號土地，面積依序為3785、6萬7811、7萬38 35、7萬6601、5376、4477、786平方公尺，以徐阿泉名義登 記，權利範圍皆為50分之7 之所有權，辦理繼承登記後，並 均將權利範圍60分之7 移轉登記返還上訴人。㈡宙○○應將 系爭土地之權利範圍均為120分之7，移轉登記返還上訴人。 癸○○應將系爭36之79、36之80、36之133 地號土地之權利 範圍均為120分之7，移轉登記返還上訴人。二、被上訴人則辯稱：
㈠丁○○、巳○○、宙○○、卯○○、寅○○、辰○○、丑○ ○○、未○○、亥○○、戌○○、午○○、申○○、宇○○ 、地○○、天○○、壬○○、庚○○、辛○○、甲○○ (下 稱丁○○等19人)雖於本院審理程序中未到場，亦未以書狀 為任何陳述，惟據其等於更審前辯稱：
對照系爭36之54、36之72地號土地新、舊登記簿謄本，徐阿 泉、莊魏辛妹係基於分割及買賣原因而取得上開 2筆土地全 部，該 2人係合法取得，並非如上訴人所言，依共有物分割 登記誤得而來，且依土地法第43條規定，土地登記具有絕對 效力，上訴人始終未提出系爭日據時期判決以實其說，顯未 盡其應負之舉證責任。又系爭36之54、36之72地號土地面積 合計為9萬8847平方公尺，而系爭7筆共有土地之面積合計為 36萬9291平方公尺，以徐阿泉、莊魏辛妹之應有部分均為10 0分之14計算，該二人就上開7筆共有土地應有部分之面積均 為 5萬1700.74平方公尺，合計為10萬3401.48平方公尺，與 系爭36之54、36之72地號土地面積合計為 9萬8847平方公尺 比較，相差 4554.48平方公尺，非如上訴人所言之約略相等 。何況，縱認上訴人主張屬實，其請求權亦因逾15年而罹於 時效消滅等語。
㈡癸○○、戊○○、己○○除與丁○○等19人上開抗辯相同外 ，另於本院分別辯稱：
⒈癸○○：財團法人新竹縣五峰景德會（下稱五峰景德會）固 提供徐阿泉及莊魏辛妹請求判決分割之起訴書，仍無法確認 上訴人所稱系爭日據時期判決是否曾經裁判分割系爭 7筆共 有土地。縱認上訴人所提出日據時期新竹地方法院登記受附 簿之形式為真正，亦僅為案件繫屬之紀錄而已，無從推論該 日據時期判決之存在。而由系爭土地日據時期登記簿謄本觀 之，其上僅載有36年2月6日申請共有物分割等字樣，亦無法 判斷是否由徐阿泉與莊魏辛妹單方面申請登記，上訴人主張 系爭日據時期判決判令徐阿泉、莊魏辛妹、宋燕謀及上訴人 分割系爭 7筆共有土地，始能由徐阿泉與莊魏辛妹單方面申 請登記之情，並未舉證以實其說；況且，倘若上訴人之主張 為真正，不啻表示當時之地政機關違反系爭日據時期判決而 為登記，如此顯與事理有違，不足採信。
⒉己○○：徐阿泉在世時，為何不請求他辦理，如果當時真的 有問題，怎可能大家共同持有那麼久的時間等語。 ⒊戊○○：伊為徐阿泉的長子，其等均未繼承徐阿泉的土地， 而是全部贈與給另一家廟宇。當初莊魏辛妹與徐阿泉分完財 產後，其等於徐阿泉過世時年紀還小，所以都沒辦理繼承， 而莊魏辛妹的財產都有辦繼承。伊與己○○、丁○○三人為 徐阿泉偏房所生，莊魏辛妹為徐阿泉配偶所生，莊魏辛妹有 養子癸○○，而另養女 6人均已過世。丑○○○、未○○、 亥○○、戌○○、午○○、申○○、宇○○、地○○及天○ ○為已逝徐阿泉養女徐丹妹所生，壬○○、庚○○及辛○○ 為徐丹妹的孫輩，甲○○則為徐丹妹之媳婦等語。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本 院言詞辯論時，捨棄不當得利訴訟標的之法律關係 (見本院 卷㈣第136頁)，本院自無庸再就不當得利法律關係為審究。 上訴人上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分：⑴戊○○ 等21人及癸○○應就系爭36之79、36之80、36之81、36之82 、36之133、36之136、36之140 地號土地，面積依序為3785 、6萬7811、7萬3835、7萬6601、5376、4477、786平方公尺 ，以徐阿泉名義登記，權利範圍皆為50分之7 之所有權，辦 理繼承登記後，並均將權利範圍60分之7 移轉登記返還上訴 人。⑵宙○○應將前開土地之權利範圍均為120分之7，移轉 登記返還上訴人。⑶癸○○應將系爭36之79、36之80、36之 133地號土地之權利範圍均為120分之7 ，移轉登記返還上訴 人。癸○○、戊○○、己○○於本院答辯聲明：上訴駁回。 另丁○○等19人則於本院未提出任何聲明或陳述。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就
言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴 人主張其與徐阿泉、莊魏辛妹、宋燕謀原為系爭 7筆共有土 地之共有人，應有部分依序為100分之60、100分之14、100 分之14、100分之12；其中系爭36之54、36之72 地號土地， 於36年2月6日經共有物分割登記，由徐阿泉、莊魏辛妹取得 該 2筆土地所有權全部；而系爭36之83地號土地，因政府實 施耕者有其田政策分割放領部分土地後，僅留存分割後新編 之同小段 36之133、36之136及36之140地號土地予原共有人 ，至今系爭36之79地號等 7筆土地仍登記徐阿泉、莊魏辛妹 為共有人等情，為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分主 張之事實為真正。惟上訴人主張系爭 7筆共有土地係經系爭 日據時期判決分割，由徐阿泉、莊魏辛妹取得系爭36之54、 36之72地號土地所有權全部，而上訴人及與宋燕謀取得系爭 36之79、36之80、36之81、36之82及36之83地號土地所有權 全部，彼此應有部分比例為5比1，然徐阿泉與莊魏辛妹迄今 仍登記為系爭36之79等 7筆土地之共有人，而被上訴人均為 徐阿泉、莊魏辛妹之繼承人，自應將上訴人就系爭36之79等 7 筆土地之應有部分移轉登記返還等情，則為被上訴人所否 認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：㈠系 爭 7筆共有土地是否經系爭日據時期判決分割，而由徐阿泉 、莊魏辛妹取得其中系爭36之54、36之72地號等 2筆土地所 有權全部？ ㈡系爭36之79等7筆土地登記簿謄本記載徐阿泉 、莊魏辛妹為該土地之共有人，是否誤載，而應由被上訴人 返還其等各自繼承之應有部分予上訴人？茲析述如下： ㈠系爭7筆共有土地是否經系爭日據時期判決分割，而由徐阿 泉、莊魏辛妹取得其中系爭36之54、36之72地號等2筆土地 所有權全部：
⒈上訴人就其主張其與徐阿泉、莊魏辛妹、宋燕謀經系爭日據 時期判決准予分割系爭 7筆共有土地一節，始終未能提出該 判決書以實其說；經本院依上訴人聲請向臺灣新竹地方法院 及五峰景德會調取系爭日據時期判決書，均據函覆查無該判 決書之情，有臺灣新竹地方法院90年 9月28日新院錦民慎字 第30768號函文、五峰景德會94年6月9日陳報狀在卷可憑（ 依序見原審卷第306頁、本院卷㈠第87頁 ）。而依據五峰景 德會上開陳報檢附徐阿泉、莊魏辛妹為原告之日據時期起訴 狀所載，固有「昭和十九年合民第六號」等字樣，惟該 2人 係起訴請求分割系爭36之54、36之72、36之79、36之80、36 之81地號土地（見本院卷㈠第88至92頁），並不包含36之82 、36之83等地號土地，則上訴人主張系爭 7筆共有土地及同 段之系爭36之84地號土地 (上訴後始主張併計面積，詳後述
) 均經系爭日據時期判決分割之情，已非無疑。上訴人雖再 主張上開日據時期之起訴狀固未記載系爭36之82、36之83、 36之84等地號土地，然極可能事後一併追加為訴訟標的云云 ，惟並未舉證以實其說，應認此部分追加訴訟標的之主張純 屬臆測之詞，不足採信。
⒉上訴人雖主張：新竹地方法院登記受附簿所載：「受付年月 日」為2月6日、登記目的為「共有物分割」、申請人氏名為 「徐阿泉、宋燕謀」，顯示徐阿泉、莊魏辛妹於36年2月6日 就系爭36之54、36之72、36之84地號土地辦理共有物分割登 記時，係以單獨申請方式為之；而依民國36年間適用35年10 月 2日施行之土地登記規則第25條、26條規定可知，土地登 記，除法院拍賣、判決確定或訴訟上之和解或調解成立，而 取得土地權利之登記，或其他另有規定之情形，得由權利人 或登記名義人單獨登記申請外，應由權利人及義務人會同申 請登記，茲徐阿泉、莊魏辛妹既能單獨申請登記，足證係依 據系爭日據時期判決而為之云云，並提出新竹地方法院登記 受附簿影本為證 (見本院卷㈢第132頁)。惟查：上訴人提出 之新竹地方法院登記受附簿，係屬法院受理登記案件之繫屬 紀錄，並非地政機關辦理土地物權登記之資料，此觀該登記 受附簿之「登記目的」欄有「抵抹」、「相繼」、「共有物 分割」、「贈與」、「賣買」、「住變」、「地變」等登記 項目記載自明，要難以該登記受附簿之記載，遽認徐阿泉、 莊魏辛妹係以單獨申請方式而辦理系爭36之54、36之72、36 之84地號土地之共有物分割登記；遑論上開法院登記受附簿 之「申請人」欄係記載「徐阿泉、宋燕謀」，並非徐阿泉、 莊魏辛妹。再者，上開新竹地方法院登記受附簿之記載，縱 令可證明法院曾受理「徐阿泉、宋燕謀」共有物分割之申請 ，惟因案件受理後，仍有成立和解、調解、甚至撤回起訴而 另行協議分割之可能，仍無從以該受附簿之繫屬記載，遽予 推斷案件起訴後，業經法院判決之情事。
⒊此外，系爭36之54、36之72、36之84等 3筆地號土地之日據 時期登記簿謄本僅載有36年2月6日申請共有物分割等字樣， 仍無法判斷是否由徐阿泉、莊魏辛妹單方面申請登記。是上 訴人主張徐阿泉、莊魏辛妹取得系爭36之54、36之72、36之 84等 3筆土地所有權全部係經系爭日據時期判決分割云云， 要屬不能證明。
㈡系爭36之79等 7筆土地登記簿謄本記載徐阿泉、莊魏辛妹為 該土地之共有人，是否誤載，而應由被上訴人返還其等各自 繼承之應有部分予上訴人：
⒈上訴人主張：系爭 7筆共有土地與同段之36之84地號土地均
為伊與徐阿泉、莊魏辛妹、宋燕謀所共有，經系爭日據時期 判決分割登記其中系爭36之54、36之72、36之84地號土地所 有權全部由徐阿泉、莊魏辛妹取得，而由伊與宋燕謀取得系 爭36之79、36之80、36之81、36之82及36之83地號土地所有 權全部。又系爭36之54、36之72、36之84地號土地之面積合 計10萬4996平方公尺，而系爭 7筆共有土地與系爭36之84地 號土地面積合計37萬5440平方公尺，則依徐阿泉、莊魏辛妹 就上開8筆共有土地之應有部分均為100分之14計算，其 2人 就上開共有之 8筆土地應有部分之面積合計為10萬5124平方 公尺，與其 2人分割登記取得系爭36之54、36之72、36之84 地號土地全部所有權之面積合計為10萬4996平方公尺相較， 僅相差 128平方公尺，係屬合理誤差範圍，可見徐阿泉、莊 魏辛妹就系爭36之79、36之80、36之81、36之82及36之83地 號土地已無應有部分，系爭36之79地號等 7筆土地仍登記徐 阿泉、莊魏辛妹為共有人之情，係屬誤載，被上訴人自應將 上訴人之應有部分移轉登記返還等語。被上訴人則以：上訴 人始終未能提出系爭日據時期判決以實其說，則其主張該判 決判令其與宋燕謀取得系爭36之79、36之80、36之81、36之 82及36之83地號土地所有權全部云云，即屬臆測之詞；且上 訴人以面積計算即主張地政機關有登記錯誤之情事，更屬無 據等語。
⒉經查：上訴人於原審起訴時，原係主張系爭日據時期判決分 割之標的為系爭 7筆共有土地，而徐阿泉、莊魏辛妹因該共 有物分割判決而取得系爭36之54、36之72地號土地所有權全 部，其面積約等於徐阿泉、莊魏辛妹就系爭 7筆共有土地應 有部分之面積總和，可知系爭日據時期判決係判令徐阿泉、 莊魏辛妹取得36之54、36之72地號土地所有權全部，而上訴 人及宋燕謀取得36之79、36之80、36之81、36之82、36之83 地號土地所有權全部等語。惟經原審依上訴人提出系爭 7筆 共有土地登記簿 (見原審卷第196至202頁) 所載面積計算結 果：系爭36之54、36之72地號土地面積合計為 9萬8847平方 公尺，而徐阿泉、莊魏辛妹2人就系爭7筆共有土地應有部分 (各100分之14)之面積合計為10萬3401.48平方公尺，二者相 差 4554.48平方公尺，而認定徐阿泉、莊魏辛妹分割前後土 地面積並不相符後，上訴人提起上訴始開始主張系爭日據時 期判決分割之標的，除系爭7筆共有土地外，尚包含系爭36 之84地號土地，而徐阿泉、莊魏辛妹因該共有物分割判決取 得系爭36之54、36之72、36之84地號土地所有權全部云云。 然查：系爭36之84地號土地面積為6149平方公尺，有土地登 記簿在卷可佐 (見本院前審卷第24頁)，則系爭36之54 、36
之72、36之84地號等 3筆土地面積總和為10萬4996平方公尺 ；相較該2人就系爭7筆共有土地及系爭36之84地號土地之應 有部分面積合計為10萬5124平方公尺，仍相差 128平方公尺 。而該128平方公尺並非些微差距，是上訴人主張該128平方 公尺係合理範圍之誤差，遽認徐阿泉、莊魏辛妹在分割後， 就系爭36之79、36之80、36之81、36之82及36之83地號土地 已無應有部分云云，要屬無據。
⒊上訴人雖以五峰景德會83年度第 1次信徒常會會議紀錄，關 於提案第肆大點、說明二記載：「．．．徐阿泉、莊魏辛妹 以所持各14/100共有持分為由，於日據時之昭和19年 1月間 ，以原告身分列共有人宋燕謀及寺廟丙○○為被告，而逕向 新竹地方法院訴求分割共有物之訴，法院以昭和拾九年合民 第六號審理 (Ｐ49起訴狀繕本所附目錄) 並於台灣光復後， 於民國36年2月6日辦理分割，取得內大坪小段第36之54地號 ，四. 一七七六甲 (取得後售與楊慶祥、慶雲、慶鳳等三兄 弟) ，同小段第36之72地號，六. Ｏ一三一甲 (取得後售與 曾金榮、吳阿廣「吳金亮之先人」等) ，同小段36之84地號 ，Ｏ. 六三四Ｏ甲等叁筆，面積共十. 八二四七甲 (Ｐ50) ，按三八. 七Ｏ六五甲之14/100共有持分，折算面積可取得 五. 四一八九甲，因此，徐阿泉、莊魏辛妹共取得十. 八二 四七甲，可謂其所有共有持分已取去，徐阿泉等既取得分割 之上述土地，理應對其他共有土地應予註銷共有持分，依民 法第八百二十五條及同法第三百五十六條等規定處理，惟當 時之管理人疏忽未予適當之處理拖宕至今」等語，而主張系 爭 7筆共有土地與同段之36之84地號土地均經系爭日據時期 判決分割，由徐阿泉、莊魏辛妹取得其中系爭36之54、36之 72、36之84地號土地所有權全部云云。惟查： ⑴綜觀五峰景德會83年度第1次信徒常會會議紀錄全文 (見 外放證物)，五峰景德會係主張上訴人就系爭7筆共有土地 之應有部分係信徒捐贈予五峰景德會，而信託登記為上訴 人名義，且上訴人已就其中系爭36之79、36之80、36之81 、36之82等 4筆土地之應有部分無條件贈與五峰景德會， 其餘36之133、36之136、36之140 等地號土地之應有部分 已由上訴人管理人蓋章於所有權移轉申請書，惟迄未提出 ；嗣五峰景德會已陸續價購宋燕謀、徐阿泉、莊魏辛妹就 系爭36之79地號等 7筆土地之應有部分，僅餘宙○○持有 之7/100 持分未解決等情，有上開會議紀錄後附五峰景德 會所持共有土地明細 (見外放證物第132至133頁) 及土地 所有權登記聲請書、贈與契約書 (見本院卷㈠第206至209 頁) 在卷可參。而五峰景德會於上開信徒常會提案第肆大
點之主旨，係五峰景德會對於其與宙○○就系爭36之79地 號等7筆土地所持有7/100共有持分土地之糾紛，究應以訴 訟或以承購抑或分割土地方式解決而提案討論，後來決議 ：宙○○持分7/100土地，以每甲不超過新台幣250萬元範 圍內價購解決，避免涉訟之情，亦有該會議紀錄在卷可按 ( 見外放證物第17至21頁) ，顯見五峰景德會就上訴人主 張徐阿泉、莊魏辛妹對於系爭36之79等 7筆地號土地已無 應有部分一節，與上訴人利害與共。五峰景德會於上開信 徒常會提案關於其前任管理人未處理註銷徐阿泉、莊魏辛 妹應有部分之記載，實不足作為上訴人有利之認定。 ⑵又查，依「財團法人新竹縣五峰景德會在日據時代信徒所 捐共有土地持分信託登記為寺廟丙○○名義後與徐阿泉等 人辦理分割過戶表」記載 (見外放證物第123頁)，徐阿泉 、莊魏辛妹取得系爭36之54、36之72、36之84地號土地所 有權面積為10.8247甲，而徐阿泉、莊魏辛妹就系爭7筆共 有土地應有部分面積各為5.4189甲，2人合計為10.8378甲 ，可見分割前後取得之面積並不相同，故上開五峰景德會 信徒常會提案說明欄二關於徐阿泉、莊魏辛妹分割前後面 積相符，而認其 2人分割後已取得應有部分，而應註銷徐 阿泉、莊魏辛妹應有部分之記載，委無可採。
⑶證人即83年間擔任五峰景德會會計，亦即製作上開會議紀 錄後附五峰景德會所持共有土地明細(見外放證物第132至 133頁)之子○○到庭結證稱：伊根據起訴狀去調閱日據時 代分割的資料，但是沒有查到任何原始分割資料，該份起 訴狀最後有無判決、和解、協議分割、有無對價給付，都 沒有人知道等語 (見本院卷㈡第111頁)。證人即五峰景德 會第四屆董事長酉○○證稱：伊不知道這份起訴狀如何來 的等語 (見本院卷㈢第57頁) 。另證人即五峰景德會第三 屆總幹事乙○○亦結證稱：「結果是已經分割了，但是找 不到是根據什麼原因分割的，我們有與地政事務所管理人 討論過，因為我當時是議員，如果有資料，我應該可以知 道，我去竹東地政事務所查詢，我聽說他的倉庫原先是承 租，後來有搬遷，所以資料何時遺失，都找不到，當時地 政事務所的人是向我保證，一定有分割資料，否則地政人 員不敢作分割，等於說現在不敢確定當初到底是根據法院 的判決或是當事人的協議來分割，他們無法確定，但是一 定是有資料否則他們不敢分割的」等語(見本院卷㈢第122 頁) 。從而，上訴人主張系爭日據時期判決確係存在之情 ，要屬不能證明。
⒋綜上，上訴人既不能證明系爭 7筆共有土地及系爭36之84地
號土地經系爭日據時期判決分割，由徐阿泉、莊魏辛妹取得 其中系爭36之54、36之72、36之84等 3筆地號土地所有權全 部，而由其與宋燕謀取得其餘系爭36之79、36之80、36之81 、36之82及36之83地號土地所有權全部；自不能證明系爭36 之79地號等 7筆土地仍登記徐阿泉、莊魏辛妹為共有人之情 ，係屬誤載，則上訴人依民法第 767條規定，主張其就系爭 36之79地號等 7筆土地應有部分所有權遭受侵奪，而請求被 上訴人移轉登記返還云云，即無理由，應予駁回。五、綜上所述，上訴人依所有物返還請求權之法律關係，請求： ㈠戊○○等21人及癸○○應就系爭36之79地號等 7筆土地， 以徐阿泉名義登記，權利範圍皆為50分之7之所有權，辦理 繼承登記後，並均將權利範圍60分之7移轉登記返還上訴人 。
㈡宙○○應將前開土地之權利範圍均為120分之7，移轉登記 返還上訴人。 ㈢癸○○應將系爭36之79、36之80、36之133 地號土地之權利範圍均為120分之7，移轉登記返還上訴人， 為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審 所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再 一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 11 月 14 日 民事第十庭
審判長法 官 阮富枝
法 官 陳財旺
法 官 吳麗惠
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 11 月 15 日 書記官 陶美玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。