臺灣高等法院刑事判決 95年度重上更(三)字第68號
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 徐揆智律師
林幸慧律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 林梅玉律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法
院88年度訴字第806號，中華民國88年12月2日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署87年度偵字第4031號、第9075號
) 提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情事，處有期徒刑拾壹年貳月，褫奪公權叁年。丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，有舞弊情事，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權貳年。
事 實
一、己○○係桃園縣大園鄉鄉長，負責綜理鄉務，並於該鄉公所 辦理發包工程案件時，負責工程底價之核定、主持投標廠商 之比價程序等職務，係依據法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限之公務員；丙○○則係興興營造有限 公司（下稱興興營造）負責人，並係峰義營造有限公司（名 義負責人係丙○○之會計乙○○，下稱峰義營造）及瑞盈營 造有限公司（名義負責人係丙○○之兄嫂，即丁○○之妻庚 ○○，下稱瑞盈營造）之實際經營者。緣丙○○與其胞兄丁 ○○均與己○○熟稔，且私誼甚篤，丙○○為能順利承攬大 園鄉公所發包之工程，乃憑藉其與己○○之交情，而向己○ ○要求多多關照其所經營之興興營造、峰義營造、瑞盈營造 及可借牌使用之天億營造、誠德營造、國聖營造等六家公司 ，己○○乃因私情而予以應允。民國（下同）85年間，己○ ○為使其所經辦之公用工程，能規避桃園縣政府暨所屬機關 學校營繕工程及購置、定製、變賣財物招標、比價、議價注 意事項第4點：「營繕工程達250萬元以上（包括250萬元） ，未達2500萬元者，須辦理通訊投標公開比價」之規定，乃 先選妥若干小型零星工程（即工程款在250萬元以下之工程 ），以適用上開注意事項第5點：「營繕工程未達250萬元（ 不含250萬元），得由二家以上廠商開具估價單，以比價方
式辦理」之規定，而就附表所示之25件工程，與丙○○共同 基於概括之犯意聯絡，而連續在工程底價核定及進行投標比 價程序過程中，互相勾結，共同作弊，並藉以丙○○所提供 上開之興興營造、峰義營造、瑞盈營造及天億營造、誠德營 造、國聖營造等六家廠商公司，互為陪標，以壟斷工程標價 ，而共同於該25件公用工程上為舞弊情事，首先係由鄉長己 ○○就附表所示之25件工程，指定應由丙○○所提供之上揭 六家特定廠商為參與工程比價之優良廠商，而於大園鄉公所 經辦如附表所示編號1至8號、10號、15號、17號、18號、23 號至25號等之15件工程，在承辦人員即大園鄉公所建設課技 士甲○○等人所簽辦之公文上，批示應由興興營造、峰義營 造及瑞盈營造等三家公司參加比價，並另又於附表所示編號 9號、11號、12號、13號、14號、16號、19號、20號、2 1號 、22號等之10件工程，於甲○○等人所簽辦之公文上，批示 另應予搭配天億營造（編號9、14、16、22號）、誠德營造 （編號11、12、19、20號）、國聖營造（編號19號）為參與 比價之優良廠商，再由大園鄉公所建設課人員通知丙○○或 其公司會計乙○○，至鄉公所建設課領取參與工程投標比價 之三家廠商之比價通知單及參與工程投標比價之資料，而丙 ○○則於同時取得三家廠商之比價資料後，即自行或指示乙 ○○填具三家廠商之投標金額及其他比價資料，或另向天億 營造、國聖營造、誠德營造借用公司牌照等相關資料及代為 填寫各家廠商之投標比價資料後，並為所有在形式上有參與 投標比價之廠商，準備供作為押標金所使用之銀行本票，而 由公司會計乙○○將右揭資料持往大園鄉公所（迨至編號第 18號－第25號工程，始另改以郵遞方式投標），以供為進行 比價程序之用，繼之，則由鄉長己○○主持僅有徒具形式之 比價程序，而以丙○○所出具之相關證照文件及估價單於形 式上作資格標及價格標之審查，並利用丙○○所提供之三家 廠商之比價資料，製作形式上之比價紀錄表，最後，再由鄉 長己○○決標（其中編號第1號及第10號工程，則另責由其 秘書袁清泉主持）應由丙○○為實際經營者之「興興營造」 、「峰義營造」、「瑞盈營造」等三家公司分別得標如附表 所示之24件工程（詳附表），僅其中如附表編號13號之工程 ，係以天億營造公司名義得標，惟該工程在實際上仍係由丙 ○○承攬施工。己○○於大園鄉公所建設課人員所簽辦之公 文上，明予批示指定之上揭「興興營造」、「峰義營造」、 「瑞盈營造」等三家廠商所標得之每一件工程之『投標金額 』：其中在85年度2月至6月間，所發包之工程（附表編號1 號至13號）之得標價格，與己○○所核定之底價，二者僅有
差距在1000元至2000元之間（其詳如附表所示，至得標總金 額之合計則已有2567萬4000元）；其餘在86年度1月至6月間 ，所發包之工程（編號14號至25號）得標價格，與己○○所 核定之底價，二者亦僅有差距在4000元至8萬元之間（其中 編號19號之工程，其得標價格與所核定之底價金額，則完全 相同，至得標總金額之合計則有2575萬3000元）。總計自85 年2月間起，截至86年6月間止，由丙○○提供上揭之興興營 造、峰義營造、瑞盈營造及天億營造、誠德營造、國聖營造 等六家特定廠商公司，供鄉長己○○做為內定之比價廠商互 為陪標，藉以壟斷上揭之25件工程標價，並於彼此間，就工 程發包之程序上，互通底價訊息，而共同舞弊，使丙○○之 投以所得標之最低比價金額與己○○所核定工程發包之最高 底價金額，二者之間，在限制住其他廠商參與投標工程機會 之無可競爭情況下，就以極為相近甚或完全相同之金額價格 ，標得如附表所示之25件工程，且在各該工程上，亦未實施 嚴格之監工及驗收程序，致任令得標廠商於其所承包工程之 主要內容部分，偷工減料，而圖得不法之利益。總計自85年 2月起，至86年6月止，己○○、丙○○二人，就大園鄉公所 所經辦之如附表所示小型零星公用工程，藉以指定特定之廠 商參與工程投標比價而限制其他廠商參與，使本案之25 件 工程無任何低標價之競爭者，繼並在工程底價核定上，互通 資訊，使丙○○知悉工程底價係已經為如何之決定，或將會 為如何之核定，二人彼此結合，而共同予以舞弊，致使承包 廠商丙○○屢次均能以極貼近於底價之高價得標，而其工程 款總額合計則已高達5142萬7000元（其中附表編號13號之工 程款244萬9000元，因土地界址問題未完工，尚未付款）。二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。同法第100條之1 第1項前段關於訊問被告，應全程連續錄音，必要時並應 全程連續錄影之規定，旨在輔助筆錄之不足，並擔保被告 陳述之任意性。苟被告之自白確係出於自由意志，且其自 白之陳述與事實相符，縱令警局或檢察官事後無法提出對 其訊問之錄音或錄影帶以供法院勘驗比對，仍不得遽指警 局或偵查筆錄不具證據能力。本件上訴人於警訊及檢察官 偵查中之自白，雖已查無全程連續錄音之錄音帶，惟係上
訴人自由意志下所為之供述，且與事實相符，應具證據能 力（最高法院93年度台上字第1074號判決參照）。上訴人 即被告丙○○之選任辯護人於本院審理時主張被告丙○○ 於87年6月24日在調查局之自白不實在云云，並請求本院 函調當時之錄音帶（見本院95年7月17日準備程序筆錄） ，而本院向法務部調查局桃園縣調查站函調當時之詢問錄 影帶，雖該詢問錄影帶因逾時已久未予保存，有該站95年 9 月13日園81字第09500033480號函在卷可稽，惟被告丙 ○○當日接受調查站約談時有委請陳鄭權律師陪同在場， 有詢問筆錄記載可參（見偵字第9075號卷第8頁反面）， 故該日調查人員之詢問當無以強暴、脅迫等非法方式為之 之可能，且被告丙○○於當日接受檢察官複訊時亦陳稱在 調查站所供述之內容實在（見上開偵查卷第35頁），且與 事實相符（詳後述），是尚難認被告丙○○於87年6月24 日在調查局之自白非出於其自由意志或有何不實在之處， 依法自有證據能力。另被告丙○○之選任辯護人95年7月 17 日刑事陳報狀中另陳明偵字第4031號偵查卷第194頁被 告丙○○之自白書係詐欺取得云云，惟被告丙○○在偵查 坦認字條係其親自所立，且調查局並未強迫伊書立字條無 誤（見偵字第9075號卷第232頁反面），顯見該自白書係 出於被告丙○○之自由意志，並非出自調查人員之脅迫、 詐欺等，是該自白書依法自有證據能力。
（二）上訴人即被告己○○之選任辯護人主張被告丙○○在調查 站之自白非出於自由意志且未命具結、在偵查中之自白未 命具結，依法均無證據能力云云。惟被告丙○○於調查站 所為之自白係出於其自由意志乙節，業如前述。而具結之 義務僅證人有之，且限於法院審判時或檢察官偵查時證人 方有具結之義務，查被告丙○○係以被告而非證人之身分 接受調查人員之詢問及檢察官之偵訊，依法自無庸命其具 結，是被告己○○之選任辯護人之上開主張，顯不可採。（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事 訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。 本院審酌證人乙○○、戊○○、林清祥、楊金萬、甲○○ 、簡月鳳、陳昭益、陳來發、游振記、陳慶文、陳阿根、 游文州、褚飛雄、朱建明等人於偵查中之供述，並無顯不 可信之情況，故證人乙○○等人於偵查中所為之供述，依 刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。至證人 乙○○等人於調查站所為之供述，依法雖無證據能力，惟
本院並未採為不利於被告認定之依據，附此敘明。二、訊據被告己○○除坦承確有於本案25件公用工程之簽辦公文 上，明予批示通知興興營造、峰義營造、瑞盈營造及天億營 造、誠德營造、國聖營造等六家廠商參與比價及負責為工程 底價之核定情事外，否認有何不法犯行，辯稱：伊並不知道 興興、峰義、瑞盈等三家營造廠商均係由丙○○一人所實際 經營，而本案之25件工程，乃係由鄉民提出後，再經由建設 課規劃，而該25件工程於比價之時，乃係由鄉公所之承辦人 員啟封的，伊均不在場，伊所核定之工程底價，係『依工程 預算書內之估定價格額度，以取整數』之方式為之，並無圖 利廠商或有洩漏工程底價情事，伊於建設課承辦人員所簽辦 之公文上會批示應通知興興營造、峰義營造、瑞盈營造等廠 商來參與比價，係依據各工程類別及以往廠商所做工程優良 與否而決定，主要也係因為上開該等廠商以前承包之工程做 的不錯，才會為如此之指定，伊所指定之三家廠商會恰好均 係同一人即丙○○所經營的公司，乃係因為該三家公司在類 別上都是相同性質之廠商，伊當時如果知悉興興、峰義、瑞 盈等三家營造廠商均係由丙○○實際經營，伊就不可能會為 如此之指定，而鄉公所是分層負責的，如果廠商比較會分析 計算，自然其得標金額也會較為接近，伊並無任何營私舞弊 情事，本件乃係屬於地方派系之選舉恩怨，伊在工程發包之 時指定三家廠商乃係伊本身之職責所在等云云；訊據被告丙 ○○則除坦承確實係為興興營造、峰義營造、瑞盈營造三家 公司之實際負責人及曾經向天億營造、誠德營造、國聖營造 三家公司借牌投標工程等情事外，亦否認有何不法犯行，辯 稱：伊並未曾向己○○要求關照其所經營之興興營造、峰義 營造、瑞盈營造等三家公司，且因為伊常常在標工程，故知 道應該要怎麼算，而其計算標價之方法乃是以固定之單價再 乘以數量，即可得計算出應標之價額，且又有鄉公所之預算 書以為計算依據，故其得標工程之價額會接近鄉公所核定工 程之底價，伊不知道己○○為何會同時指定其所經營之興興 、峰義、瑞盈等三家營造廠商來參與工程比價，亦未曾告知 己○○關於興興營造、峰義營造、瑞盈營造等三家公司，伊 係實際之經營者，更未曾在己○○所經辦之公用工程上有任 何串謀之舞弊情事云云。
三、經查：
（一）被告己○○與被告丙○○確係熟識的朋友，平常有所往來 之事實，為被告己○○、丙○○在調查局詢問及檢察官偵 查時所不否認。被告己○○、丙○○並在偵查及歷次調查 中坦稱兩人曾經有打過二、三次牌等語（見偵字第9075號
卷第33頁、第133頁、本院上訴字卷第70頁反面），應堪 信實。次查被告己○○復於調查局桃園調查站詢問時供承 ：「我與丙○○係熟識的朋友，平常有所往來，丙○○曾 要求我照顧他，給他工作承包」等語屬實（見偵查字第 4031號卷第83頁），且被告丙○○在桃園調查站亦坦稱： 伊與己○○係好朋友，伊曾在口頭上要求己○○多關照興 興營造、峰義營造、瑞盈營造、天億營造、誠德營造及國 聖營造等六家公司屬實（見偵字第4031號卷第108頁）， 此並有被告丙○○所立之自白書內載確有向被告己○○請 求多關照承包工程之內容在卷可參（見同卷第194頁）， 又被告己○○又坦認與被告丙○○之兄丁○○相識10多年 ，丁○○亦曾向伊請託有關被告丙○○承包工程之機會等 事實（見原審卷第31頁、偵字第4031號第201頁）。凡此 均足徵被告己○○、丙○○二人朋誼甚篤，私情非淺，而 被告丙○○確有就本案工程為獲承包向己○○請託等情無 誤。被告己○○、丙○○二人迄原審調查中，始翻異前詞 而否認上情，不足採信（此即為最高法院發回意旨第一點 所指摘之事項）。
（二）雖依台灣區綜合營造工程工業同業公會函覆：興興營造、 峰義營造、瑞盈營造、天億營造、誠德營造、國聖營造之 負責人分別為：丙○○、乙○○、庚○○、林清祥、楊金 萬、唐郡淑，且營業地址均不同（見本院二審卷第一宗第 73頁），就形式觀察雖無從知悉被告丙○○為峰義營造、 瑞盈營造之實際負責人或有借牌比價情事，惟興興營造、 瑞盈營造、峰義營造等三家公司之實際負責人均係被告丙 ○○一人，而附表所列有關天億營造、誠德營造、國聖營 造參與競標部分係被告丙○○向上開廠商借牌陪標之事實 亦為被告丙○○所是認（見偵字第9075號卷第第8頁、21 6頁、原審卷第31頁、33頁反面、第35頁反面、本院上訴 字卷第71頁）。又上開25件工程之六家得標廠商及陪標廠 商，在準備比價作業時，均係由被告丙○○或其會計乙○ ○取得比價表等文件時，由被告丙○○親自或由乙○○依 被告丙○○之指示準備並向天億營造、誠德營造、國聖營 造等負責人蓋章取得同意，而每次開標之各家廠商所使用 之押標金銀行本票均係被告丙○○籌款準備或由乙○○依 被告丙○○之指示至銀行辦理所準備，嗣後未得標之押標 金銀行本票均係被告丙○○及其會計乙○○領取等情，並 為被告丙○○所不否認（見偵字9075號卷第10頁、第11頁 ），且為證人乙○○在偵查及原審調查時到庭結證甚明在 卷，證人乙○○並結證上開附表所列之工程確係被告丙○
○一人所包無誤（見偵字第4031號卷第127頁至131頁反面 、偵字第9075號卷第170頁反面、原審卷第66至67頁）。 並為證人即天億營造負責人林清祥、國聖營造負責人楊金 萬結證屬實在卷（見偵字第4031號卷第114頁、第121頁） 。此外，並有工程檔案資料所示，各該工程之參與比價廠 商，所提供之押標金，出票銀行亦多係屬於同一銀行，且 所提供之押標金票面上，亦多有連號之情形，應係借牌陪 標無誤。是可知被告己○○在附表所列之25件工程每次所 指定之三家營造廠商，實際均係指定由被告丙○○一人所 經營之營造業承包無訛。是被告丙○○於本院審理中以證 人身分接受被告己○○詰問時翻異前詞否認係峰義營、瑞 盈營造之實際負責人，並否認向天億營造、誠德營造、國 聖營造借牌等語（見本院95年11月8日審判程序筆錄）， 顯係事後卸責之詞，委無可採。
（三）又本案之工程均係由鄉公所承辦工程發包之人員依往例通 知被告丙○○之會計小姐乙○○，並每次分別將被告己○ ○所批示上開六家廠商中之三家之標單、退還押金聲請單 等文件一併交付會計乙○○辦理比價之準備之情形，並為 證人即承辦工程之建設課技士甲○○證稱：「…我承辦之 前開比價工程案件，包商丙○○事前已與鄉長己○○取得 共識，由渠旗下之興興、瑞盈、峰義營造公司參與比價， 有時丙○○亦會借用其他包商如天億、誠德、國聖營造等 公司牌照參與比價陪標，鄉長己○○即根據丙○○所提供 之三包商名稱填寫在前述簡雪鳳簽文上，後簡雪鳳則將該 三家包商之比價通知函及三份空白標單以電話通知丙○○ 公司之會計小姐乙○○前來鄉公所領取」（見偵字第4031 號卷第97至99頁），並經證人乙○○於偵查及原審訊問時 結證在卷。又本件相關承辦人員雖未簽呈本件有何圍標等 違規情事，而被告己○○不參與本件25項工程開標作業， 亦不審查投標人之證件及押標金等情，雖業經證人簡雪鳳 、甲○○、朱建明分別於原審、本院上訴審、更二審證述 明確（見原審卷第97頁、本院上訴卷第一宗第225頁、本 院更二審卷第一宗第119頁），而證人甲○○於本院審理 時亦證稱：被告己○○並未參與開標及審標之過程，亦沒 有向其表示要特別照顧特定廠商，其開標時亦不知道參與 投標廠商間之關係等語（見本院95年11月8日審判程序筆 錄）。惟查被告丙○○、己○○間既有請託如前，且被告 己○○確屢屢在簽呈中批示由被告丙○○經營之興興、瑞 盈、峰義營造公司及借牌陪標之天億、誠德、國聖營造等 公司參與投標比價，而該鄉公所之職員亦因而通知被告丙
○○之會計乙○○，乙○○亦依被告丙○○之指示受通知 而前往領取每次三家廠商之標單，綜上各情參互以觀，顯 見被告己○○顯係明知上開其所批示參與比價之廠商，無 論名義為何，實質上均係被告丙○○承作，並無比價之實 無誤。被告己○○否認知情此節，顯與事實不符，不足採 信。
（四）被告丙○○係興興營造、瑞盈營造、峰義營造等三家公司 之實際負責人乙節，業如前述，另參本案之25件工程，除 其中有1件係由被告丙○○借用天億營造公司名義得標之 外，其餘之24件工程，則均係由被告丙○○一人所實際經 營之興興營造、瑞盈營造、峰義營造等三家公司得標。而 且，其中如附表所示編號第19號之工程之得標金額與被告 己○○核定之底價金額竟然已完全相同，其餘24件工程之 標價與底價金額間之差距，其僅相差1000元者計有7件工 程（即附表編號第3、8、9、10、11、12、13號工程）， 其僅相差2000元者則亦有6件工程（即附表編號1、2、4、 5、6、7號工程），此有大園鄉公所發包工程檔案資料25 份扣案在卷足憑。再依工程檔案資料所示，各該工程之參 與比價廠商，所提供之押標金，出票銀行亦多係屬於同一 銀行，且所提供之押標金票面上，亦多有連號之情形，借 牌陪標，壟斷工程價額，顯然可見。再細查25件工程檔案 資料內容：
1.本案25件工程，均確係由被告己○○於簽辦公文上，明予 批示指定應由興興營造、峰義營造、瑞盈營造及天億營造 、誠德營造、國聖營造等六家廠商參與投標比價，此有本 案二十五件工程之簽辦公文扣案可稽。而查上開六家廠商 之投標單，則均僅係被告丙○○一人在用以做為互相陪標 之投標工具而已，故實際上，本案之25件工程，僅有丙○ ○一人在決定投標之價格而已，並無其他人之競標價格存 在。故被告己○○之指定廠商之行為，在形式上雖似符合 桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置、定製、變賣 財物招標、比價、議價注意事項第5點：「營繕工程未達 250萬元（不含250萬元），得由二家以上廠商開具估價單 ，以比價方式辦理」之規定，惟在實質上，卻僅有被告丙 ○○一人在決定投標之價格而已，並無所謂「比價」之可 言，是無異於僅由一家廠商開具估價單，而以「議價」方 式辦理，故意使得上開注意事項第五點之上揭規定形同虛 設，使原規範意旨遭受破壞無遺，亦無異於係將250萬元 以下營繕工程，視為4萬元以下之營繕工程一般，故被告 己○○、丙○○二人有於本案工程上共同圖利，昭然若揭
。
2.證人戊○○雖於原審調查中陳稱工程都是民眾、村里長、 鄉民代表呈上來的，鄉公所於派人為現場之勘驗後編列預 算書，再經由設計人員估定價款後，簽請鄉長核定底價等 語，另證人陳來發（大園鄉和平村村長）、游振記（大園 鄉三石村村長）、陳慶文（大園鄉竹圍村村長）、及陳阿 根（大園鄉海口村村長）等四人於本院上訴審審理時皆稱 工程是由村民向其反應，再由村長向鄉公所申報，是依各 村之需求往上呈報，並非由鄉長主導由上往下安排等語。 而證人游文州、褚飛雄（二人為大園鄉公所建設課工程員 ），陳昭益、朱建明（二人為大園鄉公所建設課技士）等 四人於本院上訴審時亦證稱有關工程款之預算，並非被告 己○○所計算擬定，而係由下而上呈請被告己○○核示云 云。惟查，本案之25件工程，乃均係已達於百萬元以上之 工程價款，縱工程係應因民眾、鄉民代表之建議而施工， 茍工程無隱存有舞弊之動機，則本案25件工程之發包應依 規定辦理，而非由被告己○○每次所指定之三家營造廠商 ，實際均係指定由被告丙○○一人所經營之營造業承包。 況經查本案25件工程，除編號第11號、12號業經證人朱建 明（建設課技士）於本院上訴審訊問時說明是由其驗收， 且有按合約規定驗收完成，及另編號15號、19號工程於調 查局調查本案時尚未完工者外，在其他諸多工程中，驗收 紀錄意見欄內多係僅載註曰：經現場抽驗結果、惟「未抽 測部分」及「隱弊部分」，應由監工人員及承包商負責外 ，其餘部分，應依現場實際丈量之尺寸及數量，做決算計 算等類之模糊語句，對於工程施工結果情況之良否，甚多 都不為明確之記載，衡情若非隱有偷工減料之情，為何本 案諸多工程每屆至於工程驗收之時，驗收紀錄之驗收意見 欄上，會驗人員均語多保留。
3.本案25件公用工程，均係於「第一次比價」（詳附表所示 暨本案25件工程之比價紀錄）之時，即全部以接近於己○ ○所核定之工程底價而順利標得，並無任何最低投標價額 超越工程底價之流標現象。又如附表編號第9號、第10號 、第11號、第12號、第13號等五件工程，乃均係於85年6 月29日始發文通知廠商參與投標比價，惟廠商竟亦能於當 日即85年6月29日之早上10時開標前，即已經全部估算出 其工程價格，並已書妥全部之比價資料與附上押標金支票 ，且能同日寄達或送達於大園鄉鄉公所參與比價而並於同 日標得上揭所列五件公用工程。上揭諸情，均亦有違於一 般經驗法則而悖於情理。
4.被告丙○○雖曾辯稱伊乃係以單價再乘以數量，或以工程 押標金之額數，來推算出工程之核定底價，故其能以非常 接近於工程核定底價之標價而標得工程云云。惟查，本案 之25件公用工程，所編列之工程項目之單價內容繁多，且 鄉公所之單價分析表，亦應僅係屬於一種概算參考表，縱 設單價可以固定，惟若係真以繁多之單價項目來推算，不 但必須耗費相當多時間，且所推算出之結果，亦僅僅係屬 於單價成本範圍而已，此與所核定之工程底價尚應包括之 內容，有甚大之差距存在，蓋因本案之25件公用工程，每 一件所編列預算總額內容範圍，不但是包括工料單價，而 且還有包括勞工安全衛生管理費、營造保險費、承商利潤 、營業稅、工程管理費等等多項支出，而此等項目在送請 鄉長核定之時，亦有可能被鄉長為部分刪減，而且此種變 數，絕非是被告丙○○所能夠精密計算分析，況且，被告 己○○於原審調查中陳稱伊所核定之工程底價，乃係『依 工程預算書內之估定價格額度，以取整數』之方式為之， 此核與被告丙○○所聲稱之係用『單價再乘以數量』之計 算分析工程底價方式，亦大不相同，且結果將差距更遠， 換言之，被告己○○乃係由原粗估之工程預算總額，直接 以取整數之方式為核定，被告丙○○卻係以分析工程內容 之工料單價，而以單位、價格再乘以數量之方式一一計算 ，一（己○○）為大概總額之核定，一（丙○○）則為精 細價數之計算，其結果又如何能相同？是被告丙○○之所 辯不實，無可採信。又查本案如附表編號第14號、第15號 工程之押標金額數，乃均係指定22萬元，惟被告己○○於 上開二件工程所核定之工程底價並不相同，（一為205 萬 元，一為212萬元），其於二者間所核定之工程底價尚有7 萬元之差距存在，而被告丙○○方面卻亦係另分別使用不 同一之得標價額，（一為204萬5000元，一為211萬5000元 ），使之與所核定之工程底價，均僅有500 0元之差額存 在，此於如附表編號第14號、第15號之二件工程，被告丙 ○○所使用之上開二個得標價額，二者標價間之差距，已 經高達至7萬元之多，與被告己○○於上開二個工程間所 核定之底價差距7萬元，完全相同，足見，被告丙○○所 使用之得標價額，亦非係以工程押標金之額數，來推算工 程之核定底價。綜上分析結果，本件被告丙○○既非係真 以單價再乘以數量，或係依據各件工程押標金之額數，來 推算鄉公所之工程底價，核應係完全追隨被告己○○之底 價通知或訊示標價，或係由被告己○○就鄉公所工程底價 之核定方式間接賦予被告丙○○特定之計算規則，而此二
人不論係採用何種方法為之，渠等間對於大園鄉公所之工 程底價，已經為如何之決定，或將要為如何之核定，早互 有聯絡，毋庸置疑。再另查，本案之25件公用工程所核定 之工程底價，乃均係密封於大園鄉鄉公所之「底價封」套 內，且均加蓋有鄉長己○○之封印，而且底價封乃係於工 程開標比價之時，始啟封，除被告己○○本人外，旁人於 開標決標前，無從知悉本案25件工程之核定底價數額如何 ，故足可認定被告己○○與被告丙○○二人之間，確有互 通底價秘密之舞弊情事存在，被告己○○迄今仍辯稱伊並 不知道「興興營造」、「峰義營造」、「瑞盈營造」等三 家公司，均係由被告丙○○一人實際所經營者，伊才會同 時指定應由興興、峰義、瑞盈等三家廠商參與工程之投標 比價等詞云云，顯屬避就卸責之語，不足採信。（五）被告己○○於88年7月12日在原審調查中供稱有資格可承 包大園鄉工程之廠商公司，包括設計、施工等，合計約應 有一百家之廠商、公司，而按興興、瑞盈、峰義營造等三 家公司，縱在形式上之名義負責人係不相同，然而合計亦 僅係佔有可參與大園鄉工程比價資格之廠商之百分之三而 已，被告己○○在本案25件公用工程之發包作業上，已排 除通知其他百分九十七可參與本案25件公用工程比價程序 之營建廠商，始終批示要指定興興、瑞盈、峰義營造等三 家公司在同一件之工程發包程序中參與比價，而被告丙○ ○又與被告己○○之間往來相當密切，顯足徵本案之25件 公用工程之參與比價廠商，乃係在被告己○○、丙○○二 人之共同謀議下，故意為特別組合之指定，亦足徵被告己 ○○確知悉興興、峰義、瑞盈三家廠商間有密切關係之存 在。另被告己○○辯稱：伊身為鄉長，對本案25件工程批 示三家不同負責人之營造廠進行比價，係政府授予之行政 裁量權，並無違反法令之處云云。然所謂行政裁量權，係 指被告己○○有權指定三家負責人不同之營造廠，若三家 營造廠之實際負責人為同一人，因比價之目的，在於利用 不同廠商，彼此利益衝突，為求標得工程，儘量壓低標價 競爭以求得標，若廠商實際負責人為同一人，或借取他人 之牌照，則因參與比價之人已特定，不必壓低標價，只要 符合底價之要求，即可順利得標，從中獲取不法之利益， 自非屬行政裁量權之範圍。查被告己○○係輪流指定前述 六家被告丙○○所能掌控之廠商其中三家前往比價，此為 被告己○○、丙○○所是認。則此三家廠商之投標金額均 由丙○○決定，並如願得標，已失競標之作用，自非公平 競標比價，實質上即由被告己○○指定被告丙○○得標，
此舉將使該公所之工程發包未能實質發揮比價之功能，是 被告等所為雖有比價之名，但無競標比價之實，自不符前 述比價之旨趣（此即為最高法院發回意旨第二點所指摘之 事項）。
（六）此外，並有大園鄉公所之本案25件工程之各件工程比價紀 錄表、底價封、工程押標金退還清冊、桃園縣大園鄉公所 通知比價函文、工程合約書、廠商資格審查表、標單及標 單封、工程估價單、甲乙標封、廠商切結書、營繕工程領 款紀錄卡（附表編號第15號五權村大埔道路改善工程、第 19號三石村托兒所前道路水溝改善工程，無此資料）、工 程竣工驗收決算書（附表編號第15號五權村大埔道路改善 工程、第19號三石村托兒所前道路水溝改善工程，無此資 料）等檔案資料扣案可憑，本件事證甚為明確，被告二人 上揭犯行足堪認定，應予依法論科。
四、
（一）按被告行為後，貪污治罪條例第6條，業經於90年11月7日 修正公布，修正後貪污治罪條例第6條第1第4款規定，「 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自 己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有 期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。」其犯罪構成 要件較行為時法之規定為嚴（即以公務員於執行公務時， 對於主管或監督之事務，明知違背法令，除主觀上有圖得 私人不法利益之意思，容觀上亦須使自己或第三人得到不 法利益方構成犯罪），且其法定刑與舊法之法定刑相同， 因本件被告己○○除主觀上有圖得私人不法利益之意思外 ，客觀上亦使被告丙○○得到不法利益，是不論依修正前 、後之規定，被告均構成圖利罪，茲比較新、舊法之結果 ，新法之規定對於被告並未較為有利，故應適用舊法即行 為時法之貪污治罪條例第6條第1第4款規定，先予敘明。（二）查被告己○○就本案之25件工程，故意僅通知被告丙○○ 所提供做為互相陪標之特定廠商，藉此於公用工程之比價 程序上，可限制住其他廠商之參與，使特定之廠商，可以 無任何其他工程廠商與之為低價競標，係屬於一種圖利特 定廠商之行為，且其上開所為並又另有與承包之廠商互通 工程底價之訊息，被告丙○○藉由被告己○○之惡意排除 其他工程廠商競標之方式，並另在關於工程底價核定程序 方面亦與被告己○○互通底價訊息，所圖得之以高價格承 攬工程之利益，係屬於一種不法利益，又被告己○○圖利 於特定廠商即被告丙○○之客觀標的－「標價」，乃係屬 於一種已經相當於與浮報工程價額有等同之危害性評價之
行為，已可以轉換為財產上之不法利益，而其在投標之差 價利益上，則係屬可以概算計算數額之利益，且被告二人 又係在其所經辦之公用工程上為之。是核被告己○○、丙 ○○二人之上揭所為，均係觸犯修正前貪污治罪條例第6 條第1項第4款之圖利罪、及同條例第4條第1項第3款之經 辦公用工程舞弊罪。另被告行為後，貪污治罪條例第4條 之規定並未修正，自無新舊法比較適用之問題，是本案並 無割裂適用貪污治罪條例之疑義，併予敘明。
（三）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例 等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。（最高法院 95年第8次刑事庭會議決議參照）。
1.被告己○○、丙○○二人間，就上揭之所為，有犯意聯絡 及行為分擔，不論依修正前、後刑法第28條之規定，均應 論以共同正犯，是修正後刑法第28條之規定並未較有利於 被告二人，依刑法第2條第1項之規定，應適用修正前刑法 第28條之規定。