臺灣高等法院刑事判決 95年度選上訴字第63號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 陳石山律師
黃文祥律師
商桓朧律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣板橋地方
法院94年度選訴字第9號，中華民國95年6月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度選偵字第23號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為一定之行使，處有期徒刑捌月，褫奪公權貳年。
事 實
一、丙○○前於民國87年至91年間，擔任台北縣板橋市客屬會（ 下稱客屬會）第3屆及第4屆理事長（丙○○卸任後，改任客 屬會榮譽理事長，並自91年1月13日起，改由何宗陽接任第5 屆及第6屆理事長），台北縣議會第15屆議員周勝考則係擔 任客屬會之顧問。丙○○於94年9月間，得知周勝考有意競 選連任第16屆議員（周勝考係於94年10月2日登記參加台北 縣第16屆第1選區之縣議員選舉，94年12月3日為投票日）， 為使不知情之周勝考順利當選，竟基於對於有投票權之人， 交付賄賂，而約其為一定行使之概括犯意，利用中秋節送禮 之機會，先於94年9月16日上午，在其台北縣板橋市○○街 140號1樓住處內，將其在桃園縣新屋鄉望間村8鄰15間尾11 號老家後種植所摘得文旦約2千餘台斤，以每盒約10台斤重 之文旦包裝成禮盒，且每盒上均貼有丙○○及社區主任聯名 敬贈之名片後，再於同日中午12時許及15時許，由丙○○以 自用小客貨車載送上開文旦禮盒前往戊○○（由檢察官另行 偵辦）台北縣僑中二街106巷11號住處前及羅榮居台北縣板 橋市○○街10巷119號住處前，親自將上開文旦禮盒各12盒 及41盒分別交予戊○○及羅榮居收受，並交代戊○○及羅榮 居2人各取1盒外，其餘文旦禮盒則由戊○○及羅榮居2人分 送給客屬會之組長等幹部，丙○○並要求戊○○及羅榮居要 對前來拿取文旦禮盒之組長等幹部說明「這文旦是送的，請 選舉時支持周勝考」等語，而對有投票權人之戊○○及羅榮 居2人，約定其等對上開第16屆縣議員選舉，為一定之行使 ，並交付上開賄賂。戊○○收受上開文旦禮盒後，即與丙○ ○基於對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為一定行使之
概括犯意聯絡，由戊○○在其上開住處內，將上開文旦禮盒 先後交付予其區內秘書長賴添春、組長徐傳歡、乙○○等人 ，並對渠等說「這文旦是送的，請選舉時支持周勝考」等語 ，而對均有投票權人之賴添春、徐傳歡、乙○○等人，約定 其等對上開第16屆縣議員選舉，為一定之行使，並交付上開 賄賂。嗣於94年9月17日10時許，經周大偉向法務部調查局 台北縣調查站檢舉丙○○上開犯嫌，再經臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官傳喚丙○○、甲○○、戊○○、羅榮居、徐傳 歡、己○○及丁○○等人到案至台北縣調查站接受詢問後， 並經收受上開文旦禮盒之戊○○、羅榮居、徐傳歡3人，各 主動提出上開文旦禮盒中剩餘文旦各10顆、10顆、11顆（上 開文旦均已分別發還戊○○、羅榮居、徐傳歡3人保管）及 其包裝紙各乙只。
二、案經法務部調查局台北縣調查站、台北縣政府警察局海山分 局及板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序方面
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。本件證人戊○○、徐傳歡、賴添春、何宗陽、羅榮居、 、丁○○、乙○○等人於調查局所為之筆錄，均係被告以外 之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告及其辯護人於原 審行審判程序時已就上開供述之證據能力提出爭執（見原審 95 年6月1日審判程序筆錄），且上開證人於調查局之陳述 與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合， 且尚非為證明本件犯罪事實之存否所必要者，復查無其他得 例外取得證據能力之法律依據，依刑事訴訟法第159條第1項 規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪 之依據。
二、又刑事訴訟法第159之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據」，證人戊○○、林源青、丁○○、葉雲增、乙○○、羅 榮居、己○○、賴添春等於檢察官偵訊前，不僅均經渠等先 行具結，有渠等所書立之結文各1紙在卷可佐，且檢察官乃 通曉刑事訴訟法相關規定之專業法律人士，並代表國家實施 追訴犯罪之權責，衡諸常情，應無對渠等偵訊時，施以任何 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 方法之可能，而被告或辯護人復未能舉出渠等於上開時間接 受檢察官偵訊時，有受何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正方法之訊問，自無顯不可信之情況 ，則揆諸上開條文之規定，渠等於檢察官偵訊時所為之陳述 ，自均有證據能力。
(三)末按「證人主要之任務在提供自己體驗之客觀事實為證據資 料，而由法院判斷被告犯罪事實之存否，因之證人所為與親 身體驗事實無關之單純個人意見、推測乃至輾轉聽聞之詞， 即所謂傳聞證據，自無刑事訴訟上之證據適格，而無證據能 力，此觀刑事訴訟法第一百六十條之規定自明。」，最高法 院著有88年度台上字第4169號判決意旨可資參照。查證人何 宗陽於檢察官偵查中證稱：是我聽黃源寶、莊永雙、林進添 等人說林源青說文旦是臺北縣議員周勝考送的云云，證人甲 ○○於檢察官偵查中證稱：我太太說文旦係丙○○、林源青 送的等證詞，係經由轉述第三人之意見再輾轉聽聞之詞，並 非親眼見聞，揆諸上開說明，是證人何宗陽、甲○○於檢察 官偵查中所為之上開證詞，乃與親身體驗事實無關之單純個 人意見、推測乃至輾轉聽聞之詞，即所謂傳聞證據，自無刑 事訴訟上之證據適格，而無證據能力。另證人甲○○於調查 局時證稱：94年8月13日在新店市由台北縣文化局舉辦的「 台北縣客家文化節」時，由於周勝考是板橋市客屬會的顧問 ，因此應邀出席參加，伊記得周勝考上台發言時向大家表示 ，他要參選本屆板橋市選區的台北縣議員選舉尋求連任，希 望大家都能支持他」云云（見選偵卷第26頁），但經本院向 臺北縣政府函詢結果，據覆稱：臺北縣客家文化節係本縣之 重大文化活動，本府循例每年均會寄送請柬邀請本縣所有議 員蒞臨參加。94年臺北縣客家文化節活動，本府亦邀請周議 員勝考共襄盛舉，唯周議員當日（8月13日）並無到場參與 等語，有臺北縣政府北府文客字第0950008550號函在卷為憑 ，是上開證人甲○○於調查局之證詞，顯係個人意見，且與 函查事實不符，自無證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告丙○○固坦承於上開時地交付上開文旦禮盒各12盒 、41盒予戊○○、羅榮居2人收受，再由戊○○先後交付上 開文旦禮盒予賴添春、徐傳歡、乙○○等情，惟矢口否認有 對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為一定之行使之犯行 ，並辯稱：伊係因自己新屋老家有栽種文旦，94年收成後賣 不完有剩，才會想送給客屬會之幹部每人1盒，純係適逢中 秋節之單純送禮行為，並未對戊○○、羅榮居2人說交付文 旦禮盒予幹部時，要說「這文旦是送的，請選舉時支持周勝 考」等語，伊並無對有投票權之人戊○○、羅榮居、賴添春 、徐傳歡等人交付賄賂而約定渠等對上開選舉為一定行使云
云。
二、經查：
(一)上揭事實，業據被告於調查局時供稱：伊係87至91年擔任客 屬會理事長，卸任後擔任榮譽理事長，由何宗陽擔任理事長 ，調查站人員至我住處發現之5大箱文旦，係伊自桃園縣新 屋鄉載了2千多台斤的文旦，再用伊妻子買來的紙箱包裝成 每箱10斤之禮盒，伊將禮盒交予戊○○時，告訴戊○○，我 們過去都支持周勝考，這次可考慮繼續支持周勝考等語（見 選偵卷第8至11頁），核與證人戊○○於檢察官偵查中證稱 ：送客屬會幹部之文旦禮盒係丙○○載來的，他說文旦是他 家種的，他告訴我說周勝考要出來選舉，請我們幫忙，並要 我轉達他要送文旦之幹部，我將文旦給他們時有說文旦丙○ ○送的，丙○○要他們支持周勝考等語（見選偵卷第55頁反 面、第56頁正面），證人羅榮居於檢察官偵查中證稱：文旦 禮盒係丙○○與林源青送到我住處，他說是周勝考送的，要 我轉分配給客屬會的組長，我發送實有告訴他們是周勝考送 的，希望他們支持周勝考等語（見同尚卷第69頁反面、第70 頁正面），於原審時證稱：被告送文旦時，林源青在車上等 語（見原審卷第100頁），證人徐傳歡於檢察官偵查中證稱 ：戊○○叫我過去拿文旦，我問他是誰送的，他說是周勝考 ，並叫我不要多說了，我們有三個人一起去拿等語（見選偵 卷第49頁反面），證人賴添春於檢察官偵查中證稱：文旦是 戊○○打電話叫我過去拿，我去時徐傳歡、乙○○均在場， 她說是文旦丙○○送過來的，並特別強調選舉時支持周勝考 等語（見選偵卷第76頁正、反面），大致相符，並有被告上 開住處剩餘文旦及包裝紙照片6紙及扣案之由戊○○、羅榮 居、徐傳歡所主動提出上開文旦禮盒之包裝紙各1只，在卷 可稽，足認被告交予證人戊○○、羅榮居之文旦禮盒時，顯 係對均有投票權人之戊○○及羅榮居2人，約定其等對上開 第16屆縣議員選舉，為一定之行使。另由與被告有上開賄選 犯意聯絡之戊○○，將文旦禮盒轉交予證人徐傳歡、賴添春 、乙○○時，對有投票權人之證人徐傳歡、賴添春、乙○○ 等人，約定渠等對上開第16屆縣議員選舉，為一定之行使。 至證人乙○○於檢察官偵查中證稱：文旦禮盒上沒有任何名 片及字條，我不知是何人送到我家門口，可能是我太太收下 的，我沒有問我太太是誰送的云云（見選偵卷第66頁），於 本院時證稱：我外面回來，柚子放在我家門邊，我就拿起來 ，我不知是誰送的，有送我就拿來吃云云（見本院審判筆錄 第9頁），前後不一其詞，並與證人徐傳歡、賴添春上開於 檢察官偵查中之證述不符，且證人乙○○收受賄賂而約定對
上開第16屆縣議員選舉，為一定之行使，本身涉及刑責，自 難期為真實之陳述，是其上開證詞，顯不足採為被告有利之 證據。另證人戊○○於原審時及本院時翻異其詞改稱：被告 送文旦時說他家文旦生產過剩，賣不完，中秋節分送給我們 幹部，我都說是丙○○送的，賴添春、徐傳歡說是周勝考送 的，我說是丙○○送的云云，證人羅榮居於原審時翻異其詞 改稱：被告送文旦與選舉無關云云，顯與上開證據不符，自 係迴護被告之詞，不足採信。再者，證人林源青、徐慶雙於 原審審理時證稱：被告先後送上開文旦禮盒給證人戊○○、 羅榮居2人時，僅有說這是要送的幹部吃的，其他則沒有聽 到什麼云云，惟被告先後於上開時地以上開自用小客貨車載 送上開文旦禮盒前往戊○○、羅榮居上開住處交付各12盒及 41盒文旦禮盒時，證人林源青係坐在車上，並未隨被告一同 下車，另證人徐慶雙於被告送交文旦禮盒予證人羅榮居時， 正在理髮，而被告賄選為免遭查獲，必輕聲細語與證人戊○ ○、羅榮居交談，是證人林源青、徐慶雙未聽聞被告有與證 人戊○○、羅榮居談及支持周勝考之事，亦不足為奇。(二)被告及其辯護人雖均辯稱：上開文旦禮盒係其個人基於中秋 節將屆，始自行免費贈送上開文旦禮盒予客屬會之各級幹部 ，並無為周勝考賄選之意思云云，但查：客屬會歷年於中秋 節前，均未致贈各級幹部任何禮品等情，分據證人何宗陽、 賴添春、甲○○、徐傳歡於檢察官偵查中證述綦詳（見選偵 卷第62頁、第76頁、第68頁、第50頁），是以客屬會往年在 中秋節前，歷屆理事長含被告所擔任第3屆及第4屆在內，均 未有無償贈送禮品之情形，應堪認定。至證人陳勇鎬於調查 站詢問時證稱：被告每年中秋節都會送其文旦或月餅禮盒云 云，（見同上卷第104頁、），惟因被告與陳勇鎬個人間私 交很好，業據證人陳勇鎬於調查站詢問時供述屬實（見同上 筆錄），再加以國人現今適逢中秋佳節前，仍常見對私交甚 好之友人致贈禮品，是被告與其私交甚佳之證人陳勇鎬文旦 ，自與其他客屬會各級幹部間交情之狀況不同，其每年饋贈 文旦予證人陳文鎬，亦不足據以推斷上開文旦係被告因中秋 節將至節將屆，始自行免費贈送上開文旦禮盒予客屬會之各 級幹部，被告及其辯護人執此爭辯，尚嫌無據。另證人周勝 考於原審時亦證稱：被告擔任客屬會理事長時，端午節會送 我粽子或粿，中秋節時送月餅，至於被告與其他幹部一般年 節是否有送禮，則不知道等語，是被告顯係因擔任客屬會第 3 、4屆理事長時，周勝考則係擔任客屬會之顧問多年，且 周勝考於台北縣第15屆縣議員選舉競選時，更邀請被告擔任 其競選總部主任委員，是被告於節慶時致贈周勝考禮品，自
不足為有利被告認定之憑據，反足證明被告與周勝考私交甚 篤，其就周勝考有意參選台北縣第16屆縣議員乙事，亦應知 悉甚詳，始為合理。
(三)被告之辯護人雖又為被告辯稱：周勝考尚未登記參選，不具 被選舉人之資格，被告之行為自與選罷法第90條之1之構成 要件不符云云，惟按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之 之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其 他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要 件，旨在妨止妨害投票公平性，以端正選風，維護候選人之 權益，該條文並未明定以公告候選人名單後犯之為成立要件 ，且參以國內各項選舉，有意參選之候選人於選舉開始前， 即需積極進行是項選舉之佈署活動，乃眾所週知之事實，是 被告饋贈文旦禮盒雖係在證人周勝考登記參選之前，亦不足 遽採為有利被告之證據。
(四)末按「公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪係 以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益 ，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須 視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為 投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交 付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一 定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是 否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方， 係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票 權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應 認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使 其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財 物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社 會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。」 ，最高法院著有92年台上893號判例意旨可資參照。查證人 戊○○、羅榮居、徐傳歡、賴添春、乙○○均係臺北縣第16 屆第一選區（板橋市選區）有投票權之人，為被告等所不否 認，而被告餽贈文旦禮盒予證人戊○○、羅榮居時，交代戊 ○○及羅榮居分送給客屬會之組長等幹部，並要求戊○○及 羅榮居要對前來拿取文旦禮盒之組長等幹部說明「這文旦是 送的，請選舉時支持周勝考」等語，另戊○○轉交文旦禮盒 予徐傳歡、賴添春、乙○○時對渠等說「這文旦是送的，請 選舉時支持周勝考」等語，足見被告於餽贈文旦予證人戊○ ○、羅榮居、徐傳歡、賴添春、乙○○時，主觀上具有行賄 之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使， 客觀上所行交付之賄賂係約使投票權人為投票權之一定行使
或不行使之對價，而證人戊○○、羅榮居、徐傳歡、賴添春 、乙○○等收受文旦禮盒時，亦認知被告所交付之文旦禮盒 之意思表示，乃為約使渠等為投票權一定之行使或不行使， 自與「公職人員選舉罷免法第90條之1第1項賄選罪之構成要 件相符。至被告餽贈文旦禮盒予證人丁○○、何宗陽、甲○ ○、己○○、謝禮鍇、林源青、葉雲增、李儀真、何雪珍、 陳勇鎬、葉溫玉滿時，或係擺放在證人人之住家門口、警衛 室，或告知與選舉無關，或係未告知餽贈事由，或係傳聞而 非親自聽聞。則證人等收受文旦禮盒時，自屬無從認知被告 所交付之文旦禮盒之意思表示，而為約使渠等為投票權一定 之行使或不行使，自難以公職人員選舉罷免法第90條之1第1 項賄選罪之刑責相繩。
(五)綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。三、新舊法比較適用：
(一)按94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之修正後刑法第2 條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律 。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律。」。
(二)被告行為後，公職人員選舉罷免法第90條之1之規定，業於 94年11月30日經修正公布，並自同年12月2日起生效施行， 經比較被告行為時及行為後之規定，被告行為後之法律，並 不較有利被告，應依刑法第2條第1項規定，適用被告行為時 即94年11月30日修正公布前之公職人員選舉罷免法第90條之 1 之規定處斷。
(三)又有關連續犯之規定，因新法業已刪除連續犯之規定，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人之法律效果 ，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法 結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯 （最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。(四)至刑法第37條第2項有關宣告褫奪公權部分，亦於94年1月7 日修正公布，並自95年7月1日施行，經比較修正前、後之規 定，以修正後之規定較有利於被告，本應依刑法第2條第1項 規定，適用修正後之刑法第37條第2項規定，但「犯罪在刑 法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪 刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用， 不能割裂而分別適用有利益之條文。」，最高法院27年度上 字第2615號判例前段可資參照。是本件比較全部結果後，適 用94年2月2日修正公布前之刑法第55條有關牽連犯、第56條 有關連續犯之規定，對被告最有利，揆諸前開判例意旨，有 關刑法第37條亦應適用修正前之規定。
(五)經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之刑 法及公職人員選舉罷免法，並不較有利於被告，本件應適用 被告行為時之刑法及公職人員選舉罷免法之規定論處。四、核被告所為，係犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1 項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為一定之行使罪 。被告行求賄賂之低度行為，為其交付賄賂之高度行為所吸 收，不另論罪。被告就戊○○先後上開交付賄賂予徐傳歡、 賴添春等人之行為間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。被告先後多次交付賄賂之行為，時間緊接，手段相若，所 犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，，應依被 告行為時刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：證人丁○○、何宗陽 、甲○○、己○○、謝禮鍇、林源青、葉雲增、李儀真、何 雪珍、陳勇鎬、葉溫玉滿等收受被告所餽贈之文旦禮盒時， 無從認知被告所交付之文旦禮盒之意思表示，而為約使渠等 為投票權一定之行使或不行使，自與公職人員選舉罷免法第 90條之1第1項賄選罪之構成要件不符，乃原判決認被告餽贈 文旦禮盒與何宗陽、甲○○、己○○、丁○○等人，仍成立 公職人員選舉罷免法第90條之1第1項賄選罪云云，尚有未洽 。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，但查原判決既有上 開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告曾任客 屬會第3、4屆理事長，深明選舉風氣對民主政治之重要，竟 先後交付賄賂予戊○○、羅榮居、徐傳歡、賴添春、乙○○ 等人，已危害台北縣第16屆第1選區縣議員選舉之公正性， 並損及民主法治之價值、選賢與能之風氣及被告犯罪後之態 度等一切情狀，量處有期徒刑8月，並依修正前公職人員選 舉罷免法第98條第3項之規定，諭知褫奪公權2年，以資儆懲 。至證人戊○○、羅榮居、徐傳歡所主動提出上開文旦禮盒 中剩餘文旦10顆、10顆、11顆及其包裝紙各乙只，因分別經 證人戊○○、羅榮居、徐傳歡收受在案，自不宜於本案中宣 告沒收（參照最高法院92年度台上字第4933號、93年度台上 字第5728號判決）。另被告餽贈證人賴添春、乙○○之文旦 禮盒，因已食用完畢，均已滅失而不存在，自無庸宣告沒收 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，被告行為時即94年11月30日修正公布前之公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第3項、第98條第3項，被告行為時刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第56條、第37條第2項，判決如主文。
本件經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 16 日 刑事第二十庭 審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 張 明 松
法 官 黃 金 富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 士 童
中 華 民 國 95 年 11 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
94年11月30日修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第90條之1
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第一項或第二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為共犯者免除其刑。
犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為共犯者，減輕或免除其刑。