臺灣高等法院刑事判決 95年度上重訴字第44號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○○
選任辯護人 邱鎮北律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服台灣桃園地方法院95年度重
訴字第24號，中華民國95年5月24日第一審判決（起訴案號：台
灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第20475號）提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○○殺人，處有期徒刑拾壹年。扣案之制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。 事 實
一、甲○○○於民國94年3、4月間，借款新臺幣（下同）30萬元 于傅天生，傅天生交付之同額支票退票不獲兌現，甲○○○ 屢經催討，傅天生均未償還。其間曾在案外人陳登洋之桃園 縣平鎮市○○街10號茶莊洽談還債時發生爭吵，傅天生竟與 其隨身之小弟姓名年籍不詳之成年男子，共同持槍柄毆打甲 ○○○頭部、手指，甲○○○因而懷恨在心要加以報復。而 傅天生於94年11月22日、23日在桃園縣中壢市○○路○段151 號2樓徐榮聲開設之賭場賭天九牌，贏有大量金錢，甲○○ ○向之催討，仍不返還，並對甲○○○以手勢比開槍狀，更 加強其報復之心。甲○○○乃於94年11月24日下午，在新竹 縣竹北市某處工地，向姓名年籍不詳自稱「阿明」成年男子 ，以25萬元之價格，購得義大利ＴＡＮＦＯＧＬＩＯ廠ＷＩ ＴＮＥＳＳ型、口徑9ｍｍ之具殺傷力制式半自動手槍1支（ 含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力制式 子彈3顆。甲○○○取得槍彈後，至桃園縣中壢市○○○路 金元茶行與不知情之友人黃建斌等大量飲用威士忌酒，藉以 壯膽，至翌（25）日凌晨零時許，攜帶槍彈前往上揭徐榮聲 之賭場，約凌晨1時許，傅天生到場在2樓賭玩天九牌，甲○ ○○再催討積欠之30萬元，傅天生予以拒絕，並口氣不好。 甲○○○明知其持有之制式手槍子彈威力強大，擊發子彈會 穿透身體，且人之軀幹背腹部，為人體之要害，擊中可能發 生死亡之結果有所預見，竟因討債不還，反遭毆打、羞辱， 氣憤難當，基於對傅天生開槍，其死亡亦不違背其本意之不 確定犯意，持手槍、子彈自背後對坐於椅上在賭桌賭博之傅 天生背腹部射擊一槍，子彈由傅天生左背側穿入，陽具外端 穿出，因背腹遭槍擊貫穿傷致腸道、總腸骨動脈貫穿損傷，
經送醫急救，仍於同日中午12時6分許因出血性休克不治死 亡。嗣警於現場查獲該已擊發之彈頭1顆；於同日晚上11 時 45分許在桃園縣觀音鄉金湖村9鄰33之12號前拘獲甲○○○ ，並扣得上開制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編 號0000000000號）及制式子彈2顆（後鑑定試射而滅失）。二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官相驗後偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。本件證人徐榮聲、黃建斌於警詢 及偵查中之筆錄經該證人閱後簽名或按捺指紋、槍彈鑑定報 告係內政部警政署刑事警察局所為鑑定、診斷證明書係由醫 師開具，法務部法醫研究所出具之法醫研究所（94）醫鑑字 第2152號鑑定書、相驗筆錄、臺灣桃園地方法院檢察署驗斷 書、解剖筆錄、臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書， 係法醫、檢察官職務上所製作，上開證據於真實性及程序之 正當性，應無疑義，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程 序、審判期日對於上述供述證據之作為證據方法，亦未表示 爭執，則前開各項審判外之供述及文書證據，自有證據能力 。
二、被告未經許可，持有制式半自動手槍及制式子彈部分：（一）被告甲○○○對於未經許可，於上揭時、地以25萬元之價 格向姓名年籍不詳自稱「阿明」成年男子，購得制式半自 動手槍、制式子彈之犯行，迭於檢察官偵查及法院審理時 坦承不諱（見偵查卷第98頁、第106頁，原審卷第9頁、第 31頁、第66頁，本院95年7月10日筆錄第1頁，95年10月24 日筆錄第2頁、第8頁），並有該手槍、子彈扣案可稽。該 手槍、子彈及在現場所遺留之已擊發之彈頭1顆，經送內 政部警政署刑事警察局鑑定結果：「⑴送鑑九０手槍1枝 （槍枝管制編號0000000000號，認係義大利ＴＡＮＦＯＧ ＬＩＯ廠ＷＩＴＮＥＳＳ型口徑9ｍｍ之制式半自動手槍 ，槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口 徑制式子彈，認具殺傷力。⑵送鑑子彈2顆，認均係口徑9 ｍｍ制式子彈（鑑驗時試射），認均具殺傷力。⑶送鑑彈
頭1顆，認係已擊發之口徑9ｍｍ制式銅包衣彈頭，其上具 陸條右旋之來復線，經以比對顯微鏡比對法，與送鑑槍枝 （槍枝管制編號0000000000號）試射彈頭比對結果，其來 復線特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發。」有該局94 年12月15日刑鑑字第0940184737號槍彈鑑定書及照片在卷 可稽（見偵查卷第80頁至第85頁）。
（二）公訴意旨雖以被告於警訊及偵查中初訊之供述，認被告所 持槍彈係88年間，由徐水淼處受贈。惟被告於其後偵查中 、原審及本院均稱：手槍、子彈係因傅天生欠錢不還，且 遭其毆打，始起意買槍教訓。最初稱徐水淼贈與，乃因徐 水淼為其國中同學徐家驊之父親，有黑道背景，又已死亡 ，才推給他云云。而核手槍、子彈為違禁物，價值不菲， 若非特殊交情或黑道關係，鮮少可能無償贈與。尤以黑道 份子臨終交槍，為一般持槍者常用之藉口，以防追查上手 來源，增添麻煩及報復，不合經驗法則。被告最初所稱黑 道份子死前贈與手槍、子彈，應不足採。應以其後所稱以 25 萬元購得，與情理相符。此犯罪事實，可由本院依職 權予以認定。
（三）綜上所述，被告未經許可持有具殺傷力之制式半自動手槍 、具殺傷力制式子彈之犯行，洵堪認定。
三、被告持手槍、子彈殺人部分：
（一）上揭被告因傅天生積欠借款，簽發之支票未獲兌，迭經催 討，反遭傅天生等以槍柄毆打，傅天生接連在賭場贏錢欠 不還債，被告因而懷恨在心，萌生報復之心，購買手槍子 彈，並飲酒壯膽，乘傅天生在賭桌賭錢之際，自背後向其 射擊一發等事實，迭據被告於警詢、檢察官訊問及法院審 理中自白不諱（見偵查卷第10頁、第36頁、第98頁，原審 卷第10頁、第11頁、第31頁、第67頁，本院95年7月10筆 錄第2頁、第3頁，95年8月1日筆錄第2頁，95年10月24日 筆錄第2頁、第8頁）。
（二）被害人傅天生因遭被告持槍朝其背腹部射擊中彈，經送桃 園天晟醫院，嗣經轉送長庚紀念醫院急救，仍於同日中午 12時6分許不治死亡，此據臺灣桃園地方法院檢察署檢察 官督同法醫師勘驗屬實，有該署驗斷書、相驗屍體證明書 在卷足憑。復經檢察官囑託法務部法醫研究所就被害人之 死因為解剖鑑定，經法務部法醫研究所（94）醫鑑字第21 52號鑑定書鑑定結果為：子彈由傅天生左背側穿入，陽具 外端穿出，可能在坐姿時遭槍擊。死者傅天生因背腹遭槍 擊貫穿傷致腸道、總腸骨動脈貫穿損傷引起出血性休克而 死亡。死亡方式為他殺。有鑑定書及照片在卷足憑（見偵
查卷第122頁至第141頁）。被害人確係遭被告持槍所擊發 子彈射中，因背腹遭槍擊貫穿傷致腸道、總腸骨動脈貫穿 損傷引起出血性休克而死亡。
（三）被告於94年3、4月間，借被害人傅天生30萬元，傅天生交 付同面額支票予被告，嗣該張支票屆期未兌現，有傅天生 所簽發國泰世華銀行光復分行、BB0000000號、面額30萬 元之支票及退理由單影本在卷可參（見偵查卷第143頁） 。被告向傅天生催討債務，約在案外人陳登洋開設於桃園 縣平鎮市○○街10號茶莊洽談還債事宜，二人發生爭吵， 傅天生夥同其所帶小弟姓名年籍不詳之男子，共同持槍柄 毆打甲○○○頭部、手指，為證人陳登洋於原審法院審理 時證述屬實（見原審卷第54頁至第56頁）。傅天生於94年 11月22日、23日，在桃園縣中壢市○○路○段151號2樓徐 榮聲經營之賭場賭天九牌，每日約贏20萬、30萬元以上、 被告向之催討欠款，仍遭拒絕，反遭傅天生以手勢比開槍 狀，為當時在場之證人乙○○、丙○○於本院審理中結證 在卷（見本院95年8月1日筆錄第3頁至第7頁）。另證人徐 榮聲於警訊也坦承其確有在上開地點聚眾賭博，傅天生有 來賭錢等語（見偵查卷第17頁）。另被告於95年11月24日 購得手槍子彈，已如前述，找不知情之友人黃建斌飲酒壯 膽，再前往討債，亦經證人黃建斌於偵查中陳述在卷。（四）被告雖辯稱：僅有傷害之意思，故持槍向傅天生屁股部分 射擊，且僅射擊一發，即逃離現場。子彈射入位置，雖在 腰際，乃因開槍之後座力，在擊發之瞬間，槍口上揚所致 ；若有意殺人，可向其頭、胸射擊，且可連續射擊，足見 其並無殺死傅天生之故意等語。然核：
⒈制式半自動手槍及子彈威力強大，非一般刀械所可比擬。 如以刀械刺人臀部（屁股），或可謂僅有傷害之意思，而 制式手槍子彈，尤以近距離射擊，可射穿人之身體，與刀 械僅造成局部之傷，迥然不同。
⒉人之身體軀幹、背腹部，為人體之要害，臀部（屁股）與 腹部僅前後之別，向臀部開槍，亦可射穿腹部，此由被告 自被害人背後開槍，子彈穿過腹腔，由前方陽具旁穿出， 尤可明證。
⒊制式手槍為威力強大之武器，而人之軀幹、背腹部，為人 體之要害，此為眾所週知之事。被告供述曾服兵役，又為 理智成熟之人，其於近距離之內，以制式手槍子彈，往被 害人背腹部開槍，對發生死亡之結果，自有所認識及預見 。
⒋參以被告因傅天生欠其錢不還，並迭予羞辱、毆打，以開
槍手勢相脅，其心中氣憤可想而知。並花費高達25萬之代 價購買制式手槍子彈，顯非單純意在傷害。被告又稱傅天 生有黑道背景，全身刺青。其欠錢不還，都可夥同身邊小 弟毆打被告，如被告對之開槍傷害，何能不遭更進一步之 報復，其開槍致被害人死亡，應不違背其本意。 ⒌至被害人中槍位置在左背側，被告稱因開槍後座力槍口上 揚所致。然不論被告開槍係對準被害人臀部或左背側，以 槍枝子彈之穿透力，左背側及臀部前方為腹部，均屬人身 要害，不影響其殺人犯意之認定。又被告雖僅開一槍即行 離去，並舉證人丙○○、乙○○為證，然被告僅開一槍即 將被害人背腹射穿倒地不起，經送醫不治而死亡，並無再 連續開槍之必要。且參以被告所辯被害人有黑道背景，全 身刺青，之前討債遭被害人及其身邊小弟以槍柄毆打頭手 ，其開槍前，並曾大量飲用酒類壯膽，則被告對被害人開 槍時，亦有相當畏懼，開一槍後即逃離，乃恐被害人身旁 小弟反擊，尚難以其未連續開槍，即認無殺人之犯意。（五）綜上所述，被告所辯，僅有傷害之犯意，所為係傷害致死 ，應屬避重就輕之飾詞，不足採信，其殺人罪證明確，犯 行洵堪認定，應予依法論科。
四、核被告甲○○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可 持有子彈罪、刑法第271條第1項殺人罪。被告以一行為同時 持有手槍、子彈，為想像競合犯，應從較重之未經許可持有 手槍罪論斷。被告購入手槍、子彈之目的即在以之射擊被害 人，與所犯殺人罪間，具有方法、目的之牽連關係，應依法 從較重之殺人罪處斷。公訴意旨認被告早已持有手槍與殺人 罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰，容有未洽（理由 見前㈡所述）。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之 刑法，雖將牽連犯之規定廢止，然行為時牽連犯以一罪論或 從一重處斷，較修正後數罪併罰，有利於被告，依刑法第2 條第1項前段，應適用行為時法。
五、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠被告持 有手槍、子彈與殺人部分，何以為牽連犯，而非起訴所認定 之數罪併罰，並未說明其理由，有判決不備理由之不當。㈡ 依法於審判期日調查之證據未予調查者，當然違背法令，審 判長每調查一證據完畢，應訊問當事人有無意見，應予當事 人、辯護人，以辯論證據證明力之適當機會。查本件被告犯 罪所用之手槍、子彈，始終由警方保管，並未隨案移送，至 95年6月2日始檢送台灣桃園地方法院檢察署，再轉送本院， 有桃園縣政府警察局扣押物品清單之戳記可按。原審法院採
用扣案槍彈為證，但95年5月11日審判時，對該在警方保管 手槍子彈並未調取，不可能當庭提示調查，其程序亦有未當 。㈢被告上訴本院後已與被害人之母親為民事和解，其盡力 彌補犯罪所生損害之態度，原審量刑不及審酌，也有未洽。 被告上訴意旨，仍執前詞，否認殺人犯意，認僅屬傷害致死 ，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判 。爰審酌被告持槍殺人之犯罪情節非輕，惟念其前無不良素 行，係因被害人欠其金錢未還，且對之毆打羞辱，在氣憤下 起意犯罪，其犯罪後，已與被害人母親為民事和解，賠償20 0萬元，被害人母親表示寬宥其行為，有和解書在卷可按及 其他一切情狀，乃量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。 扣案之義大利ＴＡＮＦＯＧＬＩＯ廠ＷＩＴＮＥＳＳ型口徑 9ｍｍ之具殺傷力制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管 制編號0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1項 第1款規定宣告沒收。至具殺傷力之制式子彈3顆，2顆業經 鑑定機關試射，1顆被告已擊發，均已失其違禁物之性質， 不予宣告沒收，併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第 12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第271條第 1項、第55條（行為時法）、第38條第1項第1款，判決如主 文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 7 日 臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 趙功恆
法 官 莊明彰
法 官 黃俊明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 孫佩琳
中 華 民 國 95 年 11 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有
期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第271條第1項
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。