臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第741號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度重
訴字第7號，中華民國95年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署93年度偵字第19590號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣叁仟元折算壹日。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈叁顆、改造子彈叁拾壹顆，均沒收。又殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月。應執行有期徒刑玖年六月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣叁仟元折算壹日；扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈叁顆、改造子彈叁拾壹顆，均沒收。 事 實
一、戊○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係屬槍砲彈藥 刀械管制條例第四條第一項第一款之槍砲，非經中央主管機 關許可，不得擅自製造、持有，竟於民國九十二年底某日， 在臺北市萬華區○○○路之某模型槍專賣店，以新臺幣（下 同）五千二百元之價格，購得仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半 自動手槍製造之玩具手槍一支（含彈匣二個，槍枝管制編號 0000000000），竟基於製造具殺傷力可發射子彈 之槍枝之犯意，於九十二年底某日，在其位於彰化縣芬園鄉 ○○村○○路○段四五一號住處，將上開仿ＢＥＲＥＴＴＡ 廠Ｍ九型半自動手槍製造之玩具手槍（含彈匣二個，槍枝管 制編號0000000000）之槍管拆卸，改以其兄黃萬 芳去世後所遺留之土造金屬槍管一支換裝，而改造完成機械 性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力之改造手槍一支而 持有之。復明知具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制 條例第四條第一項第二款之彈藥，非經主管機關許可不得持 有，為供上開手槍使用，竟基於持有子彈之犯意，於九十二 年底某日，在宜蘭縣員山鄉某處，向姓名、年籍均不詳，綽 號「昌哥」之成年友人，以每顆三百五十元之代價，購買具
有殺傷力之制式子彈三顆、改造子彈五十七顆（原買七十顆 包含制式三顆、改造子彈六十七顆，買後即試射十顆，故改 造子彈剩五十七顆），而無故持有之。
二、緣劉坤榮、丁○○等二人（以上二人均未據起訴），於九十 三年十二月十日晚上，在林祟義所經營，位於臺北縣新莊市 ○○路一四六號前之「貨櫃屋檳榔攤」，因劉坤榮追求林祟 義之妹之事與林祟義等人發生口角，心有不甘，將上情告知 蕭仁傑，適戊○○與蕭仁傑（未據起訴）共乘一部車，蕭仁 傑將上情告知戊○○，戊○○知悉後憤憤不平，欲幫忙劉坤 榮等人尋仇，於翌（十一）日凌晨零時三十分許，夥同劉坤 榮、丁○○、蕭仁傑駕駛承租之九Ｂ─一六七０號自用小客 車，攜帶上開槍彈，前往上開檳榔攤，戊○○明知上開改造 手槍、子彈均具有殺傷力，且威力強大，子彈穿透力甚強， 若對有人在內之檳榔攤開槍射擊，可能會擊中他人致發生死 亡之結果，且明知丙○○以及乙○○二人正在該檳榔攤內， 竟基於殺人之故意，持槍對於有人在內之檳榔攤射擊四槍（ 其中第一槍係朝檳榔攤上方對空鳴槍），所幸未擊中丙○○ 以及乙○○，而戊○○並於開槍後即駕駛上開車輛離去（毀 損部分，未據告訴），林祟義始報警處理。嗣依丙○○提供 之上開自用小客車車號，為警循線於十二日凌晨零時四十分 許，在臺北縣三重市○○○街八九號前查獲，扣得上開仿Ｂ ＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造之玩具手槍一支（含 彈匣二個，槍枝管制編號0000000000）、制式子 彈三顆、改造子彈五十三顆、彈殼三顆，始知上情。三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告戊○○固不否認持有上開改造槍、彈及制式子彈前 往上開檳榔攤射擊，而為警循線查獲之事實，惟矢口否認有 何改造手槍之犯行，辯稱：扣案之改造玩具手槍係伊已去世 之哥哥黃萬芳所留下，伊並沒有購買玩具手槍，再加以更換 槍管改造云云。惟查：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查被 告於原審法院準備程序中供稱偵查中及在原審法院之前訊 問時所言，均是出於自由意識之陳述，則被告於偵查中及 原審法院之前訊問時之自白，有證據能力，合先敘明。（二）被告戊○○於偵查中供稱：「（九十三年十二月十二日凌 晨零點四十分在三重市○○○街八九號是否被警方查獲你
持有貝瑞塔手槍一支、彈匣二個、改造子彈五十三枚、制 式九０子彈三顆、彈殼三顆？）是。那是我九十二年年底 過世的哥哥黃萬芳留下來的，他留下改造槍管一個。然後 我九十二年底在萬華和平西路一家模型槍店買了一把玩具 槍含二個彈匣，花了五千二百元，回家便同時自己把哥哥 留下的槍管換到玩具槍裡面。子彈是九十二年年底在宜蘭 員山跟一個叫做『昌哥』的人買的，總共買了七十顆，一 顆買三百五十元，總共是二萬四千五百元整，因為我換了 槍管且買到子彈後，我就在彰化芬園山區已經先試射十顆 。本來我買完就都放在彰化，我九十二年四月五日退伍後 ，並在九十二年年底把槍枝帶上來台北。」等語（見偵查 卷第四五頁、第四六頁）。於原審法院九十三年度聲羈字 第六五四號刑事案件審理中供稱：「槍管是我哥哥黃萬芳 過世後，我所找出來的，槍支是我買玩具槍，再把槍管裝 上去。」等語（見原審九十三年度聲羈字第六五四號刑事 卷九十三年十二月十二日訊問筆錄第四頁）。此外，並有 現場照片四張附卷，及上揭改造手槍一支（含彈匣二個） 、制式子彈三顆、改造子彈五十三顆、彈殼三顆等物扣案 可資佐證（見偵查卷第一六頁）。雖被告其後於原審法院 及本院審理中翻異前詞，否認有改造玩具手槍之犯行，改 以上詞置辯，惟被告於案發之初之供述，較少權衡利害得 失或受他人之干預，較之事後翻異之詞為可信，何況被告 自白槍枝改造之細節亦與後述之內政部警政署刑事警察局 九十四年一月十四日刑鑑字第０九三０二四七一二一號槍 彈鑑定書相符，故自以被告於上開偵查及原審法院訊問中 之自白為可採，其有上揭改造槍枝及持有改造子彈、制式 子彈之犯行堪予認定。
（三）扣案之槍枝及子彈，經送鑑定結果，認為ＢＥＲＥＴＴＡ 改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000） ，係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半自動手槍製造之玩具手 槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好， 可擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑子彈五十三顆，其中 四十六顆，均係由土造金屬彈殼加裝直徑約九．０ＭＭ金 屬彈頭而成之土造子彈，經取樣十五顆試射結果，均可擊 發，認均具殺傷力。其中七顆，均係由土造金屬彈殼加裝 直徑約八．八ＭＭ金屬彈頭而成之土造子彈，其中二顆經 試射結果，一顆可擊發，認具殺傷力，另一顆無法擊發， 認不具殺傷力。另外三顆經試射結果，其中一顆可擊發， 認具殺傷力，另二顆無法擊發，認不具殺傷力。其餘二顆 ，經取樣一顆試射結果，無法擊發，認不具殺傷力。制式
子彈三顆，認均係口徑九ＭＭ之制式子彈，認具殺傷力， 有內政部警政署刑事警察局九十四年一月十四日刑鑑字第 ０九三０二四七一二一號槍彈鑑定書、九十四年刑鑑字第 ０九四００四八七九二號函、及法務部調查局九十四年三 月十日調科參字第０九四００一０三三二０號鑑定通知書 各一紙在卷可稽。此外，並有警製丙○○檳榔攤遭槍擊刑 案現場圖一紙、現場照片十四張附卷可憑，足認被告持有 之上開槍、彈確具有殺傷力。
（四）綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，委不可採 。本件事證明確，被告改造槍枝及持有改造子彈、制式子 彈之犯行均堪認定，應依法論科。
二、另訊據被告戊○○雖坦承攜帶上開仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自 動手槍製造之具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，前往丙○ ○所開設之上開檳榔攤朝檳榔攤射擊之犯行，惟堅決否認有 殺人未遂之犯行，辯稱：伊是看檳榔攤沒有人才開槍。伊開 了四槍，第一槍是對空鳴槍，第二、三、四槍才對檳榔攤射 擊，且伊當時與陳明義並不認識，各係先後分別與劉坤榮、 丁○○等人前往上開檳榔攤，陳明義之前的事情與伊無關， 伊沒有共同殺人未遂云云。惟查：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又證人依法應具結而未具結者， 其證言不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 、第一百五十八條之三分別定有明文。查證人丙○○於警 詢中之證詞，係審判外之陳述；於偵查中之證詞，亦屬被 告以外之人於審判外之陳述，且未經檢察官命依法具結， 則證人丙○○於警詢、偵查中之證詞，均無證據能力，合 先敘明。
（二）依刑法第十三條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知 並有使其發生，進而實施該犯罪決意者，為直接故意；而 行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生之可能，該犯 罪事實之發生不違背其本意，乃予容認，任其發生者，為 間接故意。不論「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上 之認識，僅認識程度強弱有別。行為人有此認識，進而有 「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為 確定故意，後者為不確定故意。
（三）查被告自承伊總共開了四槍，第一槍是對空鳴槍，第二、 三、四槍才對檳榔攤射擊等事實，業據被告於原審法院審 理中坦承不諱（見原審卷第十九頁、第六十五頁至第六十 六頁），核與被害人丙○○於原審指訴情節相符，查被害 人丙○○於原審法院審理時證稱：「我聽到第一槍聲時，
店內並沒有異狀，所以我才認為是對空鳴槍，或是朝屋外 開槍。第二槍以後店內才有受損。... 都是集中在一個時 段開槍，第一槍與第二槍隔幾秒鐘。」（見原審卷第一百 八十九頁），並有刑案現場測繪圖、現場照片十四張等（ 見原審卷第一百四十四頁至第一百五十二頁）在卷可憑， 則此部分事實應可認定。
（四）證人丙○○於本院審理中證稱：「（九十三年十二月十一 日凌晨零時五十分是否人在中山路一二六之一號？）是的 。當時我人坐在檳榔攤裡面結帳，面對思源路的鐵門已經 拉下，面對中山路的鐵門是半開，我坐在貨櫃屋最裡面， 我沒有坐在高腳椅子上。我坐在第二個貨櫃內，沒有看到 外面開槍的人，只聽到槍聲。所謂的第二個貨櫃，是沒有 鐵門也沒有玻璃窗，就是檳榔攤正面全景照片左側白色漆 有蠻牛照片的貨櫃。兩個貨櫃是連在一起，中間有門相通 。」、「（何時聽到槍聲，先後順序如何？）開槍的時間 我不確定，但是在凌晨左右，槍是一次開完，沒有分成兩 批。第一次有一批人來（即陳明義），但沒有開槍，第二 次那批人（即戊○○）來就聽到槍聲，但我並沒有看到人 ．．．。」、「（第二批人來時，你有無出來？）我在裡 面結帳，剛開始以為沒事，後來聽到槍聲，就知道有第二 批人來，但我沒有出去。」、「（聽到槍聲時，乙○○與 莊秋生在哪裡？）我與乙○○在第二個貨櫃屋，莊秋生在 貨櫃屋外面。」、「（你聽到槍聲時，有無到外面查看檳 榔攤的情形？）剛開始沒有，我是隔了十幾分鐘後才出來 ，檳榔攤玻璃及鐵門有損壞。」、「（你出來時，他們人 是否已經離開？）已經不在了。」、「（你在偵查時說我 認為涉嫌者不只兩人，為何這麼說？）是事後莊秋生及乙 ○○跟我說的。乙○○原先在第一個貨櫃屋靠近中山路玻 璃那邊，有人開槍後，他怕被流彈打到，才躲到第二個貨 櫃屋。」、、「（提示九十三年十二月十二日警詢筆錄， 為何與剛所述不符？）據我後來查證結果，實際的情形並 不是我在新莊分局所說那樣。」、我聽到第一槍聲時，店 內並沒有異狀，所以我才認為是對空鳴槍，或是朝屋外開 槍．．．」、「（第二批人來時，你在第二個貨櫃屋內， 乙○○在靠中山路的玻璃櫃那邊，你有看到他閃躲？）我 聽到第二次槍聲時，我有看到乙○○跑到第二個貨櫃屋廁 所，我當時有聽到槍聲，前面的００７檳榔攤打電話報警 ，第二次槍響時，並沒有看到乙○○站在哪個位置，但聽 他講他站在第一個貨櫃屋靠中山路玻璃的地方。（第一槍 就是指剛說的沖天炮聲）」等語（見原審九十四年六月二
十七日審判筆錄）。而檳榔攤有四處彈孔，且均係由同一 槍枝所擊發等情，有臺北縣政府警察局新莊分局九十四年 四月二十八日北縣警新刑字第０九四０００七九八五號函 暨內政部警政署九十四年四月十二日刑鑑字第０九四００ ０四一五五號槍彈鑑定書各一紙在卷可憑（見原審刑事卷 ）。則證人丙○○證稱其聽到槍聲當時是與乙○○在第二 個貨櫃屋內，應係指被告開第二槍後，乙○○躲入第二個 貨櫃屋之情形。是以，當時乙○○本在第一個貨櫃屋內， 莊秋生在貨櫃屋外面，而被告戊○○第二槍係對第一個貨 櫃屋開槍射擊，之後乙○○即躲入第二個貨櫃屋內等情， 應可認定。
（五）又證人乙○○於原審法院審理中證稱：「（九十三年十二 月十一日凌晨十二時五十分左右，是否有在丙○○開設之 檳榔攤？）有。」、「當時我在可以進出的玻璃門後面， 他下車後就直接開槍，第一槍差一點打到我的腳。子彈從 我的後腳跟旁飛過去。」、「（你人後來是否仍在現場？ ）他後來又開了四槍，我趕快跳到後面另一個貨櫃屋躲起 來。」、「（是否總共開了五槍？）是的。」、「（五槍 的時間間隔如何？）每槍的間隔都很短，有聽到聲音．． ．」、「（第二批人來時，第一槍差點打到你，當時丙○ ○、莊秋生人在何處？）他在密閉的貨櫃屋，莊秋生與我 一樣在貨櫃屋的玻璃門。」、「（你到後面的貨櫃屋，莊 秋生跑到何處？）我出來外面後，才知道他跑到外面。門 當時是打開的。我是沒有聽到槍聲及人聲時才出來。」、 「（你聽到槍聲的時候，莊秋生站在何處？）我不知道。 好像站在我旁邊，我當時在檳榔攤約六、七步的距離。」 、「他一下車關上車門後就開槍，就站在他車子的旁邊開 槍。他們車子停在中山路，他一下車就拉槍機，並扣扳機 射擊，時間很短暫。第一槍子彈就從我的腳下過去，我不 知道他是否朝向我射擊。．．．」、「（請提示原審卷現 場照片編號六彈孔照片予證人乙○○，請證人確認，子彈 從何處穿過？）編號六照片彈孔（即玻璃門）是戊○○第 一槍射擊的彈孔位置。當時莊秋生與莊秋生的哥哥如照片 所示門打開的前面，我是站在玻璃門的後面。我只看到第 一槍，沒有看到第二槍以後的開槍情形，只有聽到聲音。 第一槍以後，莊秋生與莊秋生的哥哥就跑到外面，我跑到 另一個貨櫃屋，所以第二槍以後，第一個貨櫃屋內已經沒 有人。子彈好像沒有打到第二個貨櫃屋。」、「（開槍的 人有無追進貨櫃屋？）沒有。我出來以後，就沒有看到人 了。」、「（第二批人【即戊○○】來一下車就開槍，第
一槍離你們多遠？）沒有多遠，約兩公尺左右。」、「（ 當時檳榔攤的燈都是打開的？）是的。他有看到我站在玻 璃門裡面，另外兩人（即丙○○、莊秋生）站在玻璃門的 外面。」、「（我剛說第二部車開槍的人，後來有無進入 檳榔攤內？）沒有，他們都在馬路上，沒有進去檳榔攤內 。」等語（見原審九十四年十一月二十四日審判筆錄）， 雖就被告戊○○下車後第一槍是朝證人丙○○或朝檳榔攤 上方對空鳴槍？證人乙○○所言與上開證人丙○○之證詞 以及被告之供稱並不相符，惟此可能係因案發當時場面混 亂，證人乙○○情緒緊張，以致於其未能聽見被告第一槍 所對空鳴槍之槍響，而誤將被告所開之第二槍認為是第一 槍，以致於證稱：「第一槍差一點打到我的腳。子彈從我 的後腳跟旁飛過去。」等語。故如認為證人乙○○所證之 「第一槍」即為被告所射擊之「第二槍」，則此部分即與 被告自承第二、三、四槍係對檳榔攤射擊等情相符。再者 ，證人乙○○與被告夙無仇隙，應無栽贓嫁禍被告之可能 。是以，經核上開證人乙○○證述案發經過，除細節稍有 出入外，其所述之基本事實應為可採。則依證人乙○○所 述，被告當時站立之位置僅距離證人乙○○約二公尺，被 告為一成年男子，其既明知該檳榔攤為透明玻璃門，且檳 榔攤內空間狹小，若朝檳榔攤內近距離開槍射擊，自可能 因此擊中正在檳榔攤內之乙○○以及丙○○之致命部位而 發生死亡之結果，其仍則被告朝檳榔攤內近距離開槍射擊 ，自有致當時在檳榔攤內之乙○○以及丙○○於死之故意 。
（六）證人丁○○於原審法院審理中證稱：「（是否與丙○○開 設檳榔攤的人曾經發生糾紛？）劉坤榮與裡面的人發生糾 紛，什麼糾紛我不清楚。」、「（你於九十三年十二月十 一日凌晨約零時五十分與劉坤榮及另兩人到丙○○檳榔攤 ？）我有去，但不知道幾點。當時有四男一女去，劉坤榮 、戊○○、蕭仁傑、我、另一個是蕭仁傑的女朋友。」、 「因為劉坤榮打電話給蕭仁傑，蕭仁傑帶戊○○過去，到 了檳榔攤就直接開槍。」、「（你看到戊○○開槍的情形 如何？）他朝向檳榔攤的玻璃開槍。檳榔攤內有三人，兩 人站在門口，一個人站在門內。戊○○沒有對人開槍，第 一槍打到階梯，有出火花，第二槍以後才朝玻璃門打。」 、「（第二槍以後，裡面有無人？）好像沒有人。兩個從 門口跑掉了，另外一個跑進去另一個貨櫃屋。」、「（開 完槍後，戊○○有無再追進去找人開槍？）沒有。」等語 （見原審九十四年十一月二十四日審判筆錄）。亦足證被
告當時係為幫忙劉坤榮等人尋仇，方攜帶槍彈前往檳榔攤 ，而該檳榔攤為丙○○所經營，又該檳榔攤為透明玻璃門 ，對於丙○○以及乙○○二人正在檳榔攤裡面之情狀，被 告不可能不知，被告本既針對丙○○而來，而到達目的地 一下車就對檳榔攤直接開槍，自明知此開槍射擊行為足致 發生死亡結果，卻仍執意為之，當有致乙○○以及丙○○ 於死之直接故意。
（七）按以具殺傷力之手槍射擊，若對建築物開槍射擊，或任意 對人發射，可能因子彈貫穿門窗，直接擊中或因彈射而擊 中屋內之人，致屋內之人發生死亡結果。被告製造槍枝並 持有槍彈達一年之久，衡情對該槍彈必具一定之認識，就 上開情形，必有定明知。且該檳榔攤為透明玻璃門，對於 檳榔攤裡面有人之情狀，被告均不可能不知，又被告為一 智慮成熟之成年人，應明知對於持具有殺傷力之改造手槍 近距離往有人之檳榔攤裡射擊，可能因此擊中人體之致命 部位而發生死亡之結果，其除第一槍係對空鳴槍外，其餘 三槍均近距離朝檳榔攤內射擊，其有致丙○○、乙○○於 死之故意甚明，則被告所辯無殺人故意等情，自不可採。 雖被告開槍射擊行為，所幸因丙○○以及乙○○躲避而未 擊中，被告並不因此免責。綜上，被告殺人未遂之犯行， 事證明確，應依法論科。
三、論罪：
（一）按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二 十六日修正公布，並於同年月二十八日生效，廢止第十一 條，並修訂第八條，舊法第十一條第一項原規定「未經許 可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發 射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期 徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後新法第 八條第一項規定「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、 瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所 定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無 期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰 金。」，二相比較，以舊法有利於被告，依刑法第二條第 一項但書規定，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 十一條第一項之罪。又同條例第十二條並未修正，此部分 自無新舊法比較之問題。
（二）被告未經許可，製造槍枝部分，核其所為，係犯修正前槍 砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造可發 射子彈具有殺傷力之槍枝罪。又被告持有改造子彈、制式 子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第
四項之未經許可持有子彈罪。其製造上揭槍枝完成後持有 槍枝之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。 公訴人認為被告被查獲持有上開改造手槍，起訴書誤載為 係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第四項 之意圖供自己犯罪之用，未經許可，持有具有殺傷力之改 造模型槍罪，業經檢察官當庭更正起訴法條應為修正前同 條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射金屬或子彈 ，具有殺傷力之槍砲罪，惟如前所述，上揭改造玩具手槍 ，應認定係被告製造，公訴人認為被告被查獲持有上揭改 造玩具手槍，係犯修正前同條例第十一條第四項之未經許 可，持有可發射金屬或子彈，具有殺傷力之槍砲罪，容有 誤會，惟其基本社會事實仍屬同一，爰在同一起訴事實範 圍內，予以變更起訴法條。又被告持有子彈，與被告改造 手槍後而持有之，持有改造手槍罪間係一行為同時觸犯二 罪名之想像競合關係，應從較重之持有改造手槍罪，又其 持有改造手槍與改造手槍罪之高度行為所吸收，不另論罪 。
（三）又被告持槍對丙○○以及乙○○射殺之行為，係犯刑法第 二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。被告實施上開 殺人未遂行為時，其中四次開槍射擊動作，係於同時同地 實施，侵害同一法益，各次開槍動作之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，為接續犯，只論以一罪。再被告對該檳榔 攤為槍擊時，該檳榔攤內有丙○○以及乙○○二人，該二 人均有遭子彈擊中致死之危險，該二人應均係被告該次殺 人未遂犯行之被害人。被告以一個殺人未遂行為，同時侵 害二人之生命法益，係一行為犯多個殺人未遂罪名之想像 競合犯，應依刑法第五十五條從重依殺人未遂罪處斷。又 被告已著手於殺人行為之實行，未發生被害人死亡結果而 未遂，應依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕 之。
（四）按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續， 至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他 罪，兩罪間的關係如何，以開始持有槍彈的原因為斷，如 果早已非法持有槍、彈，其後另起意犯罪，或意圖犯甲罪 而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必 須因意圖犯某罪而持有槍、彈，而後果以之犯該罪，兩罪 之間始有牽連犯之適用（最高法院九十年度台上字第三二 七O號判決參照）。本件被告係本於製造槍枝完成後而持
有該槍彈，並未有意攜帶槍彈犯案，再因突發事件，持該 槍枝另行起意犯殺人未遂罪，則被告所犯殺人未遂罪與違 反槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可，製造其他可發射子 彈具有殺傷力之槍枝間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟就持有子彈部分，被告原 買七十顆（包括制式子彈三顆、改造子彈六十七顆），被告 買後即試射改造子彈十顆，故被告應持有改造子彈五十七顆 ，原審認被告持有改造子彈六十七顆，尚有未洽。另就殺人 未遂部分，被告應屬直接故意，原審認被告無殺人故意，而 論以恐嚇安全罪並以未經起訴而不論，亦有未洽。被告上訴 ，否認有殺人犯行及檢察官上訴指摘被告製造槍枝部分，量 刑過輕，雖均無理由：惟檢察官上訴就殺人未遂部分指摘原 判決不當為有理由，而槍械部分亦有上揭可議之處，應由本 院撤銷原判決，爰審酌被告素行非佳，其正值青年，竟非法 改造手槍持有子彈，並持以殺人，嚴重破壞社會秩序，危害 治安甚鉅，並兼衡其改造槍枝、子彈數量，及犯罪後之態度 等一切情狀，就製造可發射子彈具殺傷力之槍枝部分量處有 期徒刑伍年貳月；併科罰金新台幣貳拾萬元，被告犯罪時， 刑法第42條第2項前段規定：”易服勞役以一元以上三元以 下折算壹日”。又其易服勞役之折算標準，據修正前罰金罰 鍰提高標準條例第2條前段就其原定數額提高為100倍折算壹 日，亦即以銀元100元至300元折算壹日，即新台幣300元至 900元折算壹日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條 第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三 仟元折算壹日。」比較修正前後之易服勞役折算標準以修正 後之規定較有利於上訴人即被告，應依刑法第2條第1項後段 規定適用修正後之刑法第43條第3項前段規定以新台幣叁仟 元折算壹日易服勞役。另扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ九型半 自動手槍製造之具有殺傷力之改造玩具手槍1支（含彈匣2個 ，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈3顆、改造子彈 31顆，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。 至於扣案之改造子彈5顆經鑑定不具殺傷力，非屬違禁物； 另具殺傷力之改造子彈17顆，業於鑑定時經實際試射擊發， 而失其子彈違禁物之性質；土造金屬彈殼3顆 (現場射擊4發 ），亦均非違禁物，故均無從宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，94年1月26日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，第11條前段、刑法第2條第1項但書、第55條、修正後刑法第42條第3
項、第38條第1項第1款、第271條第2項、第1項、第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 8 日 刑事第七庭 審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印
法 官 蔡 光 治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 韋 杉
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項：未經許可，製造、販賣或運輸第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。