臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3812號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板
橋地方法院94年度訴字第1582號，中華民國95年8月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第9875號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍及具有殺傷力之子彈，非經中央主管機關許可，不得 持有，竟於民國（下同）94年6月7日，在臺北縣三重市○○ ○路6之1號7樓之23，未經許可持有仿FN廠1910型半自動手 槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍乙 支（含彈匣乙個）及土造子彈5顆，為警於94年6月7日12時 許，在上址內查獲，並扣得前揭槍彈，因認被告涉有槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍罪嫌云云及第12條第4項之未經許可， 持有子彈罪嫌云云。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法 院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之 確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院 分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第816 號、76年 台上字第4986號判例可參。
三、公訴人指控被告涉有上開犯行，無非係以被告甲○○之供述 ，及有改造手槍1把，土造子彈5顆扣案，為其主要論據。惟 訊據被告固不否認於上開時地經警持搜索票扣得上開槍彈乙 批，且扣案之上開槍彈均具有殺傷力等情，惟堅決否認上開 犯行，辯稱：伊未曾持有上開槍彈過，係妻洪如美將上開槍 彈藏放在上開住處內，再由警員持搜索票前往搜索查獲，上
開槍彈均與伊無關等語。
四、經查：
㈠上開時間經警持搜索票前往被告上開住處內，搜索扣得上開 改造手槍乙支及土造子彈5顆之事實，業據被告坦承不諱， 且有上開槍彈扣案可資佐證，而扣案之上開改造手槍乙支， 經送請內政部刑事警察局鑑定結果，係仿FN廠1910型半自動 手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成，其 機械性能良好，可擊發扣案之土造子彈，認具有殺傷力之改 造手槍；另扣案之上開5顆土造子彈，則均具有直徑約8公厘 之金屬彈頭，經採樣2顆試射，其中乙顆可擊發，認具有殺 傷力（另乙顆雖可擊發，惟因動能不足，認不具殺傷力）， 此有該局94年6月28日刑鑑字第0940090212號槍彈鑑定書乙 份在卷可稽，此部分事實，固堪認定。
㈡然被告於警局初訊時即供稱：「可能是我太太洪如美放的。 」 (見偵卷第10頁)，於檢察官訊問時再供稱：「我不知家 裡有這些東西，這間套房平常是我跟我太太洪如美住的，東 西是在房間內之衣櫥最下方，那衣櫥是我太太在使用，東西 找出來時，有用報紙包住，警察拿給我看時我也嚇一跳。」 (見偵卷第23頁)，於原審及本院審理時仍指為其妻所放置為 同一之供述，前後一貫，且扣案之上開改造手槍乙支，經原 審函請內政部警政署刑事警察局鑑定其上殘留指紋之結果， 亦未發現可資比對之指紋，此有該局95年3月29日刑紋字第 0950038329號鑑驗書乙份在卷可佐，是本件已不能僅憑被告 於上開時間經警持搜索票前往其住處內查獲上開槍彈，即逕 認上開槍彈乙批係被告所持有。
㈢證人洪如美於原審審理時供稱：「（你結婚之後住在那裡？ ）三重市○○○路六號之一，七樓之二十三」、「（你有沒 有離開過這個住的地方？）有的，是在今年二月份」、「因 為我先生他有吃藥的習慣，就會對我大聲，我就跑掉了」、 「（你離家這段時間住在那裡？）在蔡佩均的家」、「（蔡 佩均有問你為什麼離家？）有，我跟她說我跟我老公吵架」 、「（你有到台北縣警察局去舉發被告持有槍械嗎？）有的 」、「（你是如何知道被告持有槍械？）因為槍械是我跟蔡 佩均拿去放的」、「（槍是那裡來的？）宋吉生提供的」、 「（你跟蔡佩均是如何把槍拿去放的？）是由馮一湖開車載 我們去的」、「（你把槍放在那裡？）臺北縣三重市○○○ 路6之1號7樓之23我跟被告當時一起住的套房的布衣櫥底下 」、「（是誰叫馮一湖載你們去的？）是我打電話叫馮一湖 來的」、「（你跟蔡佩均把槍放好後，她有沒有打電話給宋 吉生說槍已經放好了？）我們放好下來上車的時候，蔡佩均
有打電話給宋吉生說已經放好了」、「槍是我陪蔡佩均回去 放的，是她放的，不是我放的，我有去自首」、「（你說你 是在九十四年二月離家的，離家之後有沒有再回去？）沒有 ，一直到拿槍去放的那一天才回去」、「（你在離家的期間 是否一直住在蔡佩均的家？）是的」、「（蔡佩均家在那裡 ？）蔡佩均的家在三重市○○路○段一二六巷，幾號忘記了 ，是在三樓」、「（你們同住的期間還有誰跟你們同住？） 蔡佩均的爸爸、阿姨、宋吉生」、「因為我離家不是第一次 ，每次都去蔡佩均的家，那時候宋吉生問我說看我願不願意 跟我老公離婚，宋吉生就幫我想這個方法，說我老公進去久 一點，這樣我就可以訴請離婚」、「（宋吉生跟你提這樣的 想法時，還有誰在場？）蔡佩均」、「（你聽到宋吉生這樣 的想法時，你做何回應？）因為那時候我在氣頭上，我就答 應了」、「（宋吉生跟你講完了以後，有馬上拿槍給你看嗎 ？）沒有，過了幾天之後」、「（你剛講這個的時間是在什 麼時候？）今年六月初的時候」、「（宋吉生拿了槍回來之 後，你有沒有看到是什麼型式的槍？）有的，但是我不太清 楚是什麼型式的」、「（除了槍枝外，還有沒有什麼東西， 宋吉生一起拿給你？）還有安非他命」、「（之後你們是用 什麼包裝把宋吉生交給你們的東西拿回去放？）蔡佩均的黑 色手提袋」、「（宋吉生之前拿來的時候，有無用什麼東西 包裝起來？）我看到的時候，槍是沒有包裝的，安非他命是 用紅色的紅包袋包著。放進蔡佩均的手提袋的時候，槍有先 用報紙包著，安非他命就綁在報紙上面」、「（是誰包裝的 ？是誰放進黑色手提袋的？）都是宋吉生」、「（這把槍宋 吉生拿回來之後，你們多久才拿回去放？）隔天」、「（在 裝剛才說的那些東西進入手提袋時，有什麼人在場？）我跟 蔡佩均在旁邊，宋吉生放進手提袋的」、「（之前蔡佩均與 宋吉生是否認識被告？）他們兩個是透過我認識我先生，但 沒有交情」、「（他們兩個之前與妳先生有沒有因為什麼事 情有過節？）沒有」、「（你們當天拿回住處去放的時候， 你說是馮一湖載你們去的，是如何去的？）馮一湖到蔡佩均 住的地方載我們去我先生住的地方」、「（你們怎麼跟馮一 湖講說為什麼要去妳先生住的地方？）他沒有問，因為我只 是跟他說我要回去趁我老公不在的時候拿東西」、「（車上 有那些人？）我、蔡佩均、馮一湖三人」、「（槍你看到的 那一天也就是宋吉生拿回來的那一天，你說子彈是包起來的 ，那時槍如何處理？）宋吉生用毛巾把槍擦過，再用報紙包 起來」、「（子彈跟槍有包在一起嗎？）有的」、「（你說 馮一湖載你們回去住處要放，是誰拿著黑色手提袋？）蔡佩
均提著」、「（妳說妳跟妳先生住的地方只有一間套房，槍 枝你們放在衣櫥的上方、裡面、還是底下？）在衣櫥下面的 地板上」、「（你們要放的時候有沒有把東西從手提袋拿出 來？）有的」、「（妳自首的犯罪事實為何？）槍砲及我檢 舉的部分都有」、「（妳在台北縣警察局刑警隊製作檢舉的 筆錄的時間，是在九十四年六月四日下午一點十分，你和蔡 佩均拿槍去放的時間是什麼時候？）製作筆錄與拿槍回去放 ，是同一天，製作筆錄完下午五、六點才去放的」、「（彈 匣跟槍有沒有組合起來？）有組合起來，彈匣有放進去槍裡 面」、「（拿到被告住處衣櫥下面去放的時候，有沒有把槍 從報紙裡面拿出來？）沒有，槍連同報紙一起放的」、「（ 你剛才說裝著安非他命的紅包袋，那個紅包袋也有一起拿去 被告的家裡放嗎？）有的，是跟報紙綁在一起，一起放到衣 櫥的下面」、「（那個紅包袋裡面有幾包安非他命？）一包 」、「（大包、小包的？）小包的」、「（妳把槍拿去被告 家裡面的衣櫥下面去放的事，被告知道嗎？）不知道」等語 （見原審卷第96頁至第108頁），核與證人蔡佩均於原審審 理時證稱：「（洪如美今年二月到六月有無去你家住？）有 」、「（她為何去你家住？）她跟她老公吵架」、「（九十 四年六月初馮一湖有沒有載你跟洪如美到被告住的地方？） 有」、「（你有沒有跟洪如美一起上去被告住的地方？）有 一起上去，.... 」、「（那時候你們手上有帶什麼東西嗎 ？）帶包包」、「（是什麼樣的包包？）皮包之類的」、「 （遠傳通聯紀錄六月六日下午五點零九分、五點十一分， 0000000000與000000 0000有互相通聯兩次的資料，這兩支 電話都是你在用，為何如此？）0913那支名字是我的，但是 當時是宋吉生在用的」、「（在你家還有誰一起住？）我爸 爸、阿姨、宋吉生」、「（馮一湖從什麼地方載你跟洪如美 去被告的家？）從我家那邊」、「（為什麼馮一湖要載你們 去？）因為他有車，且洪如美也認識馮一湖，是洪如美聯絡 馮一湖的」、「（剛才提示給你看的0000000000號的通聯紀 錄，在六月六日下午五點零九分你打電話給宋吉生，當時你 的位置在三重大智街及民生街，下午五點十一分宋吉生打電 話給你，當時你的位置在三重正義北路六十八號附近，甲○ ○他的住處就在正義北路六之一號，當時你會出現在那裡， 是否是你剛剛所說馮一湖載你跟洪如美到被告他家的那個時 間？）是的」等語（見原審卷第115頁至第120頁）。證人宋 吉生於原審審理時證稱：「（在蔡佩均家，除了你跟蔡佩均 還有誰住在那裡？）蔡佩均她爸爸、阿姨」等語（見原審卷 第112頁）。證人馮一湖於原審審理時證稱：「（在今年的
六月六日你有沒有載洪如美及蔡佩均到三重市○○○路？） 有的」、「（是誰叫你載她們去的？）是洪小姐打電話給我 」、「（你是到什麼地方去載他們？）蔡佩均她家附近」、 「（你去載他們的時候，有看到他們拿什麼東西嗎？）外觀 就是四四方方的，類似紙盒子包著，裡面什麼東西我不知道 ，因為天色已暗，我看不清楚。那個東西是宋吉生拿給蔡佩 均的」、「（蔡佩均跟洪如美在車上有無說什麼？）沒有」 、「（你們到達正義北路時，蔡佩均及洪如美下車，有沒有 將你剛才所述的那包東西帶下去？）有的」、「（是誰帶的 ？）蔡佩均手拿著」、「（他們下去之後，你是在那邊等他 們嗎？）是的，我在車上等他們」、「（你大概等了多久， 他們才下來？）大概二十分鐘」、「（他們下來後，你載他 們離開，他們在車上有沒有講什麼話？）蔡佩均有打電話給 宋吉生，說東西放好了」、「（你把他們載到什麼地方下車 ？）蔡佩均的家附近」、「（當時洪如美請你載他們去，有 無說要做什麼事情？）洪如美只說她要回家，叫我載她」、 「（你剛才說你有看見宋吉生有拿一個四四方方的東西給蔡 佩均，你可以感覺那個東西的材質為何？）我感覺那是一個 硬紙盒的東西」、「（大小？）長寬大概比電腦螢幕內框小 一點，高度大概十公分」、「（你載他們去的時候，車子上 有那些人？）就她們二人」等語（見原審卷第121至123頁） ，證人即承辦警員黃裕芳於原審審理時證稱：「（當時在現 場的什麼位置找到扣案手槍子彈？）房間內衣櫥外下面」、 「（是在地板與衣櫥之間嗎？）是」、「（當時看到時槍彈 有無外包裝？）好像是報紙還是牛皮紙我忘記了，但有包起 來」、「（槍與子彈是包在一起還是分開？）包在一起」、 「（你們打開那包東西時看到什麼狀況？）彈匣裝在槍上面 ，就用牛皮紙或報紙包起來」、「（子彈有裝進彈匣內？） 有」、「（報紙打開槍與彈匣是組裝好的，子彈以置入彈匣 內，所以外觀上只是一把槍？）是的」等語（見原審卷第 146 頁至第147頁）。證人即承辦警員蕭榮憲於原審審理時 證稱：「（當時是在那裡查獲本件扣案槍彈？）在被告所住 套房布製衣櫥底下」、「（槍彈查獲時外觀如何？）有以報 紙包裝起來」、「（你們打開報紙時裡面有什麼？）有一把 槍」、「（報紙打開時，有無看到子彈？）子彈在彈匣內」 、「（你在蒐證時，有無拍下李俊宏搜到這包報紙的經過？ ）我蒐證時被告坐在我左邊，衣櫥在我前方，我還要戒護被 告，我記得李俊宏說『我找到了』時，我就站在原地把鏡頭 往李俊宏的位置移動，應該有拍到拆報紙的情形」等語（見 原審卷第149頁至第152頁）。證人即承辦警員李俊宏於原審
審理時證稱：「（她在口頭陳述時有無說明槍是放在什麼位 置？）我請她到樓上製作筆錄，是蕭榮憲製作筆錄，製作完 後，她說放在衣櫥下，沒有說在衣櫥內下方或外面下方」、 「（那天槍枝查獲的地點？）衣櫥下面跟地板的中間」、「 （這槍有無外包裝？）用報紙包著」、「打開報紙，裡面有 什麼？）八釐米改造手槍一把」、「（彈匣有無與槍裝在一 起？）彈匣與槍裝在一起，子彈在彈匣內」、「（你們到被 告住處搜索，是直接找衣櫥裡面還是外面？）現場有木製及 布製兩個衣櫥，檢舉人沒有說是那個衣櫥，我們是從衣櫥裡 面開始搜」、「（你從衣櫥下面找到東西，東西是放在衣櫥 靠外面還是靠裡面？）衣櫥下面中間。當時我們把布製衣櫥 內的衣物都拿出來之後，衣櫥有些斜，我們就發現底下有東 西」等語（見原審卷第155頁至第157頁）大致相符，證人洪 如美之供述，已非無稽。
㈣原審依職權向遠傳電信股份有限公司所調取蔡佩均、宋吉生 2人所分別持用之0000000000與0000000000行動電話，於94 年6月6日17時11分33秒起至17時12分31秒止，係利用設在「 台北縣三重市○○○路68號13樓頂處」之基地台進行通話， 有雙向通聯紀錄乙份在卷可稽，核與彼等上揭所述之行蹤吻 合。又警員於上開時間前往被告上開住處內搜索經過之全部 錄影光碟，經原審當庭播放勘驗結果，確有「於附件靜止畫 面編號16、17所示，員警搜出一包物品，此包物品以報紙整 齊包住，並與壹個紅包袋以橡皮筋綁在一起，員警隨即將橡 皮筋取下後，展開報紙。於約11分32秒時，被告要員警看看 紅包袋內是什麼東西，員警乃將紅包袋之開口處撐開；於約 11分46秒時，目視紅包袋內，惟其未做任何表示，亦未自紅 包袋內取出任何物品（畫面中亦無法看出紅包袋內有無物品 ），隨即將紅包袋置於桌上。於13分54秒時，拍攝桌面顯示 之畫面，可見上開紅包袋仍在桌上，然鏡頭隨即離開桌上， 於14分0秒時，一名員警說有槍還有毒」之搜索過程，核與 證人洪如美證稱上開槍彈係以報紙包裝，其包裝外再放有乙 個紅包袋，槍彈置放在布衣櫥底下之地板上等節相符，查證 人洪如美於94年2月間，即行離去被告上開住處，一直住居 友人蔡佩均家中，直到與蔡佩均一同由馮一湖開車載同其等 前往被告上開住處時，始再行返回上開住處，業如上述，則 上開槍彈苟係被告持有藏置衣櫥底下，證人洪如美焉能明白 且正確地描述上開槍彈置放之情形。參以證人洪如美因本件 裁贓槍支之事，曾向臺灣板橋地方法院檢察署自首，涉有誣 告乙節，業經檢察官分案偵辦，有本院被告前案紀錄表在可 佐，益見證人洪如美所述扣案槍彈為其裁贓放置，被告並不
知情乙節非虛，堪予採信。
㈤至證人宋吉生、蔡佩均於原審審理時另證稱其等不知道洪如 美曾前往警局檢舉被告持有上開槍彈，亦未見過槍彈及提供 槍彈予洪如美；證人蔡佩均與洪如美前往被告上開住處時， 僅有站在門口，並未進入其內云云，惟查證人二人與本件槍 彈之持有置放相牽連，而此行為涉及重刑，利害攸關，已難 期二人為真正之陳述，再證人蔡佩均此部分所供，與證人洪 如美、馮一湖前開所述相齟齬，又依證人李俊宏於原審審理 時證稱：「（線報來源為何？）被告太太洪如美直接到刑警 隊辦公室報案檢舉」、「（當時有無人陪同檢舉？）有，有 一位宋吉生先生」、「（當時洪如美檢舉內容為何？）我們 先口頭瞭解情形，她要指證被告持有槍枝及吸毒。筆錄我是 請同事蕭榮憲製作」、「（依卷內檢舉筆錄，是在94年6月4 日下午1時10分製作，洪如美是在何時到你們辦公室檢舉？ ）我不記得詳細時間。但是在當天檢舉」、「（當天洪如美 到你們辦公室是否宋吉生陪她來的？）是」、「（當天洪如 美到你們辦公室檢舉之前你是否知道她要來檢舉這事？）要 來檢舉之前，宋吉生有說要陪同洪如美來報案，但是詳細要 報什麼案不知道，到辦公室才跟他瞭解」、「（宋吉生是何 時說他要陪洪如美來報案？）之前他電話中說要報案，我說 等我值班時再受理報案」等語（見原審卷第154頁、第155頁 、第158頁、第159頁），尤見證人宋吉生所述與事實不合， 是二人此部分證述均無可取，自不足為不利被告之認定。 ㈥綜上，被告所辯堪予採信，公訴人所提證據，尚不足使本院 形成被告確持有槍彈之心證，此外，復查無其他積極事證足 資證明被告有公訴人所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪， 原審基此為被告無罪之諭知。核無不合，檢察官上訴猶執陳 詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日 刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩 法 官 李釱任 法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林淑貞
中 華 民 國 95 年 11 月 24 日