臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3619號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 徐揆智律師
林幸慧律師
上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度
訴字第1014號，中華民國95年8月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第10735、13035號）移送原
審併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第11766、178
46、20515號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○以犯詐欺罪為常業，處有期徒刑貳年。又連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑貳年捌月。
事 實
一、乙○○無業，其為清償債務，竟基於意圖為自己不法所有， 以單純、無戒心之學生作為詐騙財物之對象，由乙○○駕駛 車輛，於附表一所示之時間、地點，以詢問北二高或加油站 位置為由，攔下上述附表所示楊伯威等人，並以上述附表一 所示之詐騙方式，致使楊伯威等人均陷於錯誤，分別交付如 上述附表一所示之財物給乙○○，乙○○並恃此維生，以之 為常業。乙○○另基於意圖為自己不法所有之概括犯意，駕 駛車牌號碼7227—ＥＤ號自用小客車或其他不明車輛，連續 於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之恐嚇方式恫嚇 被害人丁○○等人，使丁○○等人均心生畏懼，而交付如附 表二所示之財物。嗣經被害人己○○、辛○○、庚○○、丙 ○○向警方報案，經警於民國95年5月11日下午3時40分許， 持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在桃園縣中 正國際機場將乙○○拘提到案而查獲。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，及臺北市政府警察局文山第一分局報請 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併案審理。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦 定有明文。查本院下述引據之證據，雖有部分係被告以外之 人於審判外之陳述，惟公訴人、被告及辯護人於本院審理時 對於該等證據之證據能力表示不爭執或沒有意見，且迄於言 詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌該供述證據作成時之 情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵 ，認為以之作為證據為適當，下列審判外之陳述得為證據， 應先敘明。
貳、實體方面：
一、常業詐欺部分：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院訊問時坦承不 諱。核與被害人蔡長昇、林家賢、許加緯、鄧鈞豪、楊志彥 、黃逸帆、黃俊銘、黃輝猛、王耀章、壬○○、甲○○、陳 建樺、黃超明、蕭仁傑、辛○○、丙○○、己○○、丁○○ 、曾渥為、子○○、陳維中、李志隆、戊○○及楊伯威分別 於警詢、偵查或本院審理時證述其等遭被告詐騙之情節相符 ，且車牌號碼7227—ＥＤ號自用小客車確係被告借用李家範 之名義購買，復據證人即被告之女友李家範於警詢及偵查中 證述在卷，並有證人蔡長昇於大城郵局開設帳號000000 0號 帳戶之客戶歷史交易清單、證人林家賢之胞妹林靖純於阿蓮 郵局開立帳號0000000號帳戶之存摺內頁影本、證人王耀章 於內湖西湖郵局設立帳號0000000號帳戶之存摺內頁影本、 證人許加緯於第一商業銀行天母分行開立帳號00000000000 號帳戶之存摺內頁影本，以及第一銀行自動付款機交易明細 表影本、證人黃俊銘提出之郵局存摺內頁影本、證人黃超明 提出之華南商業銀行自動櫃員機交易明細表影本、證人黃俊 銘於臺中民權路郵局開設帳號0000000號帳戶之存摺影本、 證人甲○○於彰化銀行開設帳號000000000000 00號之帳戶 存摺內頁影本、證人丁○○於郵局開設帳號0000 000之存摺 內頁影本、證人子○○提出之郵局帳號0000000號之存摺內 頁影本、證人陳維中於臺北大全街郵局開設帳號0000000號 帳戶之客戶歷史交易清單、臺北市政府警察局大安分局刑案 現場採證照片等件在卷可佐，足證被告任意性自白，核與事 實相符，應堪採信。
㈡、至於被告於警詢、偵查中所供，其駕駛5Ｄ6338自小客車行 騙之手法，是蔡春秋教我的。其於91、2年間常去蔡春秋經 營之名仕酒店喝酒而認識他，伊欠他2百萬之酒債，所以他
教我作案手法，因我沒有汽車，所以他將名下之汽車以每日 3千元借伊做為作案之交通工具，並約定伊在犯案後，除要 繳交該車輛之租金外，還要還他酒債及當日要再去酒店消費 簽本票，若伊不配合，他的車就不借我作案賺錢還酒債，他 都知道伊利用彼名下車輛犯案；蔡春秋現在在廈門作生意（ 見95年度偵字第10735號卷第20、21、80頁）云云。 經查：
１、被告於本案之最先作案係86、89年間即依序對楊伯威、蔡長 昇施詐，故被告之犯意所起，係在86年間，其即會開車利用 詢問不認識之人，佯以問路方法，並利用機會佯借款項，詐 得現金。則知被告並非在91、92年間受蔡春秋之教導才知如 何犯案至明。
２、再者，蔡春秋僅為討回債，亦不可能將登記其名下之車輛商 借給被告去犯案，以懸掛之車牌車輛犯案，易為被害人記下 車牌之號碼而報警查獲，到時未抓到被告，即先抓到蔡春秋 ，蔡春秋豈有至愚以致同意被告駕駛該車作案。３、綜上，被告此部分所辯要難採信，應認本案之犯行係被告獨 自所為。
㈢、按刑法所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動 之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為 唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於 該常業犯罪之成立。查被告於偵查中自承82年起即無業，經 濟來源為父母提供等語（見偵字第10735號卷第48頁），則 其自86年間起至95年間止，反覆以詐欺方式騙取他人財物， 要屬職業性犯罪，其恃此維生，藉資謀生賴以為業之情，至 為灼然。
二、恐嚇取財部分：訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何恐嚇 取財之犯行，辯稱：我是行騙，方法並非恐嚇，被害人也非 心生恐懼交付我金錢，且我已積極和解、還款，也都已獲得 被害人原諒云云。惟查：
㈠、證人即被害人丁○○於警詢及本院審理時證稱：被告於92年 4 月5日下午3時許，在臺北市○○○路臺灣大學側門，遇到 駕車之被告，一開始以加油為由向我借錢，我即將身上之1 千多元借給他，後他又稱不認得路，要我帶他，但他越開越 偏僻，我開始害怕，且他又稱他是四海幫成員，更衍生我當 時有種恐懼感，在車上被告問我是否還有金錢或提款卡後， 就帶我至萬芳社區附近提款，在我提款時，他下車在旁邊看 ，我第一次沒有將戶頭內的錢全部領光，我聽到他說不太夠 ，因為心生害怕，所以就全部領光，領完後戶頭內僅剩12元 等語（見偵字第17846號卷第3、4頁，本院卷第98至100頁）
。
㈡、證人即被害人子○○於警詢及本院審理時稱：被告於93年7 月8日下午2時許，在臺北市○○路○段臺灣科技大學前，以 佯裝問路並央求帶路之方式，使伊誤信上車之後，先後向伊 借2000元，伊基於同情心從身上所有之1000元及另至提款機 提領1000元，合計給他2000元（此部分不構成常業詐欺詳下 述）這時被告要求伊將提款明細表給他看，待其看過後即以 再不提領現金給他，就會加以毆打之類似語言相恫嚇，要伊 將提款卡內餘額全數領出給他，且在領完錢後被告還有講些 幫派、恐嚇的語言等語（見偵字第17846號卷第12至14頁， 本院卷第97頁）。至於子○○於本院作證稱，被告所講之恫 嚇或幫派之語係伊將錢交給被告後，被告才說的云云，惟以 被害人於警詢中，業已證述：歹途看過明細表後，歹徒以言 語方式強迫伊將提款卡內之餘額全數領出給他，我是基於自 身安全不得已就將提款卡內之餘款15000元領出來交給歹徒 等語（見95年度偵字第17846號卷第14頁）。本院認：被害 人於警詢中已證明，被告以言語迫使其提餘款，其是基於自 身安全，才再提款給他。復以卷附子○○存摺明細表，當日 提領後之餘額為282元，亦見被害人當日確實內心有畏懼， 否則豈有將帳戶內之款項全部提領一空借給素不謀面之被告 ；況以一般人若拿到被害人之現款後，其目的已達，依一般 之經驗法則，當不會再出恫語，且以本案被告已與被害人和 解，有和解書一紙附卷可稽，被害人當係雙方和解，其已取 回被害時所交付之款項，而有迴護被告之情。則其於本院作 證時，為有利被告之證詞，亦屬當然，被害人於本院作證所 言，當時有點疑惑被告是否詐欺或15000元交給被告後，被 告才講恐嚇或幫派之詞云云，難認為真正，應以被害人於警 詢中所言為真實。
㈢、證人及被害人戊○○於警詢證稱：我當天騎腳踏車經臺北市 大安區○○路上時，被告開一部黑色轎車停在我身旁，詢問 附近加油站位置並要求帶路，待我上車後，被告稱因急需付 房租而欲向我借錢，保證會馬上還錢，並會多還，我即先交 付身上有的1300元，他嫌我給的錢不夠多，即出言恐嚇我說 他是幫派份子，要我配合，否則要將我帶到偏遠地方斷手斷 腳，要我至提款機提款，我於是至提款機提款25000元交付 後，在他要我下車買飲料之際，趁機加速逃逸（見偵字第 17846號卷第27頁）。
㈣、證人即被害人癸○○於警詢、偵查及原審審理時證稱：95 年2月15日下午4時許，在臺北市○○路師大分部側門，被告 駕駛車牌號碼7227—ＥＤ號之自用小客車假裝向我問路，我
比給被告看，但是被告假裝看不懂，我再講一次時，被告半 騙、半兇我上車，被告在車上叫我不要亂動，並說他車上有 槍，他認識很多警察，報警也沒有用，且用臺語說他在外面 認識很多黑道，如果我敢亂來不給錢，他一定回來找我把我 腳打斷，後來被告載我到萬芳社區捷運站領錢，我是先提領 3萬元，另外1萬8千元我是打電話要我同學田彭凱轉帳到我 戶頭後提領給被告，當時我會害怕。被告在車上並未拿刀出 來，我在報案時發現手有流血，所以誤認被告有拿刀子等語 （見偵字第10735號卷91至93頁、213至216頁、原審卷第84 至88頁）。
㈤、證人即被害人壬○○於警詢、偵查及原審審理時證以：94 年4月5日上午9時許，我在臺北市中正區○○○路與忠孝西 路口，被告駕駛車牌號碼7227—ＥＤ號之自用小客車突然停 在我前面，搖下車窗，說他身上沒錢加油，又藉故詢問加油 站方向並請我帶路，我上車後，被告說我態度很不好，他是 四海幫的，可以隨時找人來砍我，並開口向我借錢，還帶我 去提款機提款，我因為害怕被告對我不利，所以就提領1千 元交給被告等語（見偵字第1014號卷第123至125頁、198 至 200頁，原審卷第89、90頁）。
㈥、證人即被害人庚○○於警詢、偵查及原審審理時證述：95年 4月25日上午10時30分許，我在臺北市大安區○○○路臺灣 大學體育館前面之公車站牌等公車時，被告駕駛車牌號碼72 27—ＥＤ號之自用小客車突然倒車到我面前，左手有拿東西 的動作，我覺得是槍枝之類有威脅性的武器，且當時雨下得 很大，又沒有人在旁邊，所以我就上車，在車上被告一直罵 髒話，並說他缺錢，他是四海幫份子，我越聽越害怕，上車 越久，我越害怕，心理壓力越大，後來被告把我的皮包拿去 看，發現有兩張提款卡，就一直開車尋找提款機領錢，我領 完錢一上車被告就把錢拿走，我一共交給被告1萬8千3百元 等語（見偵字第10735號卷第26至28頁、37至39頁、161 至 163頁、原審卷第90頁反面至第94頁）。㈦、依證人丁○○、子○○、戊○○、癸○○、壬○○、庚○○ 等人上開證言可知，渠等對被告前揭言語、舉動已心生畏懼 無疑。按刑法上恐嚇取財罪之「恐嚇」，固係指以危害通知 他人，使該人主觀上生畏佈心之行為，然此危害之通知，並 非僅限於將來，其於現時以危害相加者，亦應包括在內，即 使出之以強暴、脅迫，倘被害人尚有相當之意思自由，而在 社會一般通念上，猶未達於不能抗拒之程度者，仍屬「恐嚇 」之範疇，至於危害通知之方法，亦無限制，無論明示之言 語、文字、動作或暗示之危害行為，苟已足使對方理解其意
義之所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之。 查被告表面上雖係聲稱向被害人等借錢，惟衡諸被告於其所 駕駛小客車內，向渠等被害人分別恫稱其係四海幫份子、認 識很多警察，報警也沒有用、隨時可以找人砍被害人、認識 很多黑道，若被害人敢亂來不給錢，一定找人將被害人腳打 斷等語言，實質上已對被害人等之心理形成「不交付金錢， 勢將遭其報復」之恐懼與壓力，揆諸前揭說明，依社會一般 觀念衡量之，被告之上揭言語、舉動，應已認係惡害之通知 ，而足以使人生畏怖心，並足以影響被害人意思之決定無訛 ，益徵被告辯稱：僅係向被害人借錢，並無恐嚇取財犯意云 云，應係事後卸責之詞，不足採信。此外復有前開被害人領 款之存摺明細表附卷可稽。
三、綜上所述，本案事證明確，被告常業詐欺及恐嚇取財之犯行 均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、核被告詐取如附表一所示被害人等財物所為，係犯修正前刑 法第340條之常業詐欺罪；其恐嚇使附表二所示被害人等交 付財物所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。另就附 表一編號1、3、4、5、10、11、17之事實，雖未據公訴人起 訴，惟此部分與起訴之常業詐欺之犯罪事實既具有實質上一 罪關係，且經檢察官移送併辦，應為起訴效力所及，本院自 得併予審究，併此敘明。又就附表二所示編號1、2、3之犯 行，雖亦未據公訴人起訴，惟此部分與起訴之恐嚇取財部分 有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴之效力所及，且檢察官 亦聲請一併審理，本院亦自得併予審理。再被告恐嚇取財之 數次犯行，時間緊接，方法相同，均觸犯構成要件相同之罪 名，顯係基於概括犯意反覆為之，為裁判上一罪之連續犯， 依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告 所犯常業詐欺、恐嚇取財二罪間，犯意各別，構成要件互異 ，應分論併罰。
㈡、被告行為後刑法相關規定已經修正，有關法律之適用應附帶 說明如次：
１、連續犯：被告行為後，刑法第56條業經修正刪除，經總統於 94年1月7日公告，並自95年7月1日起施行。亦即被告基於概 括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而 得論以一罪，而應依其行為之性質論罪。惟被告之本案犯行 均發生於修法施行之前，被告所為之各次行為，各均獨立， 依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯之一罪對被告較為 有利，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，則被告所犯恐 嚇取財罪應適用修正前之刑法第56條之規定論以連續犯；
２、常業罪部分：民國95年7月1日修正施行之刑法，已刪除第 340條常業詐欺罪之規定，但本件被告所犯本罪之時間在刑 法修正施行前，而當時常業詐欺罪，其法定本刑為1年以上 7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金，刑法修正後，因 常業犯已經刪除，應將所犯詐欺罪分論併罰，合併計算其法 定最高本刑，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項 之規定比較結果，應適用較輕之修正前刑法第340條而論以 常業詐欺罪。
３、修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用 行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第51條業於民國94 年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51 條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其 應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法 並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應 依修正前刑法，定其應執行之刑。
４、罰金刑之貨幣單位及提高倍數部分：上開被告行為後，關於 恐嚇取財罪之得併科1千元以下罰金刑之規定及常業詐欺之 得併科5萬元以下罰金刑之規定，依刑法施行法第1條之1： 「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰 金之貨幣單位為新臺幣」「94年1月7日刑法修正時，刑法分 則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行 後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，由原先 以銀元計算，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10 倍之規定，修正為依新臺幣計算並提高為30倍，是依行為時 之規定對於被告並無不利，併予敘明。
五、原審判決應撤銷之理由：
原審以被告罪證明確，並據以論罪科刑，固非無見。惟原審 判決①就附表一編號2、6、7、8、9、12之犯行論處被告與 蔡春秋共犯，尚有未洽，理由如前所述。②再附表一所示編 號1、3、4、5、10、11、17，及附表二所示編號1、2、3被 告之犯行，原審均未及審酌，亦有未洽。原判決既有上揭可 議之處，自屬無可維持。被告以其未對被害人施恫語來恐嚇 取財云云置辯為理由所提起之上訴，並無理由；至於被告以 原審量刑過重云云，惟刑之量定乃事審法院之職權，原審既
已審酌本院所審之下述理由，於其作案時間長、犯案多件及 其專門以年紀輕之學生為對象，手法惡質等情，原審於法院 刑範圍所量處之刑度難認有過重之虞，此部分上訴亦無理由 。另檢察官以被告犯案有27次之多，時長達7年，95年1至5 月即達14次之多，犯後僅坦承部分犯行，且未與被害人全部 和解，原審量刑尚有過輕之虞，應與併案之部分一併審酌， 量處適當之刑及依刑法第90條第1項之規定，強制工作云云 。本院認：被告犯案之時間固長，犯案之件數亦多，惟被告 與全部之被害人均達成和解，有和解書、撤回書、匯款收據 、審判筆錄可稽，有部分之被害人或撤回告訴或於原審開庭 時稱原諒被告等情，被告事後對所有之被害人償還款項，使 被害人財物之損失得以回復，填補渠等之損害，且被害人亦 表示不予追究等情，原審所量之刑度並無過輕之虞。再以被 告並無前案之犯罪紀錄，有本院之被告前案紀錄表可考，以 下述之情狀，認量處如主文第2項所示之刑度，應足資警惕 被告，毋庸於刑前交付強制工作之必要。至於檢察官上訴意 旨指摘，原審有上所述之未及審理之併案部分，為有理由， 自應由本院將原判決撤銷改判。並審酌被告年值青壯不思向 上，為圖取不法財物清償債務，竟以單純、無戒心之學生作 為詐欺及恐嚇取財之對象，犯案次數達甚多，期間非短，對 被害人及社會治安之危害非輕，惟被告犯後尚能坦承部分犯 行，並業與如附表一、二所示之被害人達成和解，有和解書 、收據、郵政國內匯款執據、審判筆錄附卷足憑，兼衡其作 案發並無職業，仍常上酒店消費，生活奢華，惟其無前案紀 錄、教育程度為專科等一切情狀，分別量處如主文第二項所 示之刑，並定其應執行之刑。
六、至於公訴人移送併案審理之95年度偵字第17846號卷內之被 害人子○○之事實，以被害人身上所有之現金給被告1000元 ，後又至提款機提領1000元交給被告，共交付被告2000元， 係因被告開口向被害人借錢要付旅館費及房租等由，被告並 稱現在社會很冷漠，被害人基於同情，才會給他錢，被害人 的同情心，讓被害人覺得有點丟臉等語，業據子○○於本院 審理及警詢中證述明確（被害人未再經檢察官偵訊）。被害 人既證稱其給被告之2000元係基於同情心給予，即難認被害 人付款給被告時，其有陷於錯誤之情況，此部分被告之犯行 ，尚與詐欺罪之構成要件並無該當性，從而亦難認此部分被 告有常業詐欺之犯行，惟此部分與前開所論常業詐欺犯行有 實質上一罪之關係，即毋庸另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第56條、第340條、刑法第346條第1項
、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日 刑事第十四庭審判長法 官 蘇隆惠 法 官 陳玉雲
法 官 林秀鳳以上正本證明與原本無異。
常業詐欺部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。恐嚇取財部分不得上訴。
書記官 耿鳳君
中 華 民 國 95 年 12 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法 (舊 88.02.03 以前)第340條 以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科5000元以下罰金。
中華民國刑法第346條
（單純恐嚇罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。