臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3334號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 曹馨方 律師
被 告 丁○○
甲○○
丙○○
共 同
選任辯護人 許淑玲 律師
上列上訴人因被告等妨害投票案件，不服臺灣新竹地方法院94年
度訴字第976號，中華民國95年7月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署94年度選偵字第40號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係新竹市○○街99號青山土地代 書事務所（下稱青山代書事務所）負責人，被告丁○○係被 告乙○○之妻，負責青山代書事務所營運業務，被告甲○○ 、丙○○2人係青山代書事務所助理代書。緣被告乙○○擬 參選新竹市第7屆第4選區（北區）市議員選舉，為求勝選， 竟自民國94年4月間起，與被告丁○○、甲○○、丙○○等 共4人，共同基於使投票發生不正確結果之犯意聯絡，規劃 將居住其他選舉區之親友等人，自其他選區虛報戶籍遷入上 開選區渠等選定之戶籍內（俗稱幽靈人口），俾使戶政機關 將之編入選舉人名冊而取得投票權，並於94年12月3日選舉 投票時，前來投票支持被告乙○○，自94年4月26日起至同 年8月2日止，共計虛報遷入戶籍者，計有如起訴書附表所示 之陳玉桃等145人。其等虛報遷入戶籍之手法如下：由被告 乙○○指示被告丁○○、甲○○、丙○○等親信，安排陳玉 桃等145名幽靈人口，分別自臺北市、臺北縣、桃園縣、宜 蘭縣、雲林縣、彰化縣、屏東縣、苗栗縣、新竹縣及新竹市 之東區、香山區等地，將戶籍虛報遷至新竹市北區（即上開 選舉第4選區），遷移戶籍手續之申辦，均由被告甲○○、 丙○○2人持遷入處所房屋所有人之房屋稅單及如附表所示 諸人之身分證、個人年籍等資料、印章、戶口名簿等，以受 託人名義赴新竹市北區戶政事務所代辦遷入戶籍手續，虛報 遷入之145人年籍資料詳如起訴書附表所示。嗣經法務部調 查局新竹市調查站察覺，彙整並提供相關幽靈人口資料予台 灣新竹地方法院檢察署，經該署檢察官於94年11月上旬，寄
發傳票及勸導函，勸導渠等於94年11月13日即「選舉人名冊 」編製完成之前，將虛報遷入之戶籍遷回實際居住處所。惟 蔡丁山、吳水木、李應鐘、林明坤、施純泯、林邱祥、林威 龍、陳玉桃等8人於94年11月13日選舉人名冊編製完成以後 ，始辦妥遷籍手續，林雅義、姚俊煌2人則置之不理，未將 戶籍遷離，導致致新竹市北區戶政事務所該管公務員將上述 10人之不實戶籍遷入事項編入「臺灣省新竹市第7屆市議員 選舉選舉人名冊」並公告確定，依法在新竹市第4選區（北 區）擁有及行使投票權利，使該選舉區計算得票比率基礎之 選舉人人數為不實之增加，已明顯使投票發生不正確之結果 。因認被告等4人涉犯刑法第146條第1項之罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154條、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪資料；且認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據；最高法院29年上字 第3015號、30年上字第816號判例參照。另按刑法第146條之 妨害投票結果正確罪，必須行為人主觀上具備妨害投票正確 結果之故意，而以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正 確之結果或變造投票之結果行為，始足以構成本罪。至所謂 「使投票發生不正確之結果」，乃指行為人使投票所得之結 果，與真實之結果不相符合之意，亦即指因行為人之妨害投 票行為而導致投票結果為不正確之「票數」而言，此與以該 選舉區內有選舉權人數及投票人數為比例之投票率，或以投 票人數及各候選人得票數為比例之得票率無關，亦不以使落 選者當選或使當選者落選為必要。即因行為人之妨害投票行 為使各候選人所得「票數」發生不正確者，始構成上開之妨 害投票結果正確罪。故有選舉權人即有投票權人（含虛報遷 入戶籍取得投票權之人）於投票日未參與投票時，即無從影 響各候選人之得票數，應無由導致投票結果有不正確「票數 」之情形發生。是上開妨害投票結果正確罪之既、未遂區分 ，應以行為人已否使投票票數發生不正確結果為斷。依公職 人員選舉罷免法第15條第1項規定，有選舉權人在各該選舉 區繼續居住4個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選 舉人，依其文義解釋，係以有選舉權人在各該選舉區繼續居 住滿4個月以上，為取得各該選舉區選舉人資格之要件；則 遷入戶籍時僅屬取得各該選舉區選舉人資格之準備動作，尚
非得視為已著手於妨害投票結果正確罪犯罪構成要件行為之 實行；而遷入戶籍者，縱已取得投票權，但於投票日並未實 行投票，則根本無從使投票發生正確與否之可能，尚無所謂 既、未遂之問題，應不屬於已達著手程度（最高法院91年度 台上字第376號判決參照）。另按刑法第146條規定以詐術或 其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結 果其該罪之基本前提條件，必須先有足以造成不正確投票結 果之選舉投票行為存在，倘無選舉之投票行為者，雖有詐術 或其他不正之非法方法，仍難有該條之適用；另該條第2項 雖有未遂處罰之規定，然該罪之成罪前提條件之投票行為既 未具備，即無著手之問題，亦當無未遂之可言；是刑法第 146條之成罪前提，必須有選舉投票之行為存在，乏此一前 提行為，即與刑法第146條之構成要件有間，尚難遽以該罪 相繩。
三、查本件原判決附表所示145名幽靈人口，其中135人已於94年 11月13日（即選舉人名冊編製完成前）將戶籍遷回實際居住 處所，該135人並未取得投票權；另其餘10人雖未於選舉人 名冊編製完成前遷回，然該10人均未於投票日前往投票，此 並有第7屆市長、市議員選舉台灣省新竹市選舉人名冊1份在 卷可稽（見原審卷第59-71頁）；是被告為勝選目的而代該 145人不實遷移戶籍之行為，於法充其量僅屬被告等為實行 刑法第146條第1項犯罪行為之預備行為，惟刑法第146條並 無處罰預備犯之規定，且其中135人已於選舉人名冊編製完 成前將戶籍遷回實際居住處所而未取得投票權，其餘10人均 未於投票日前往投票，則本件顯乏刑法第146條之所規範之 成罪前提，即無選舉投票之行為存在，自與該罪之構成要件 有間，尚難遽以該罪相繩。
四、原審因認不能證明被告等犯罪，而為被告等均無罪之諭知， 經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨仍執詞認被告等代辦不 實遷移戶籍難謂無使投票發生不正確之結果云云，參以前述 ，顯非的論，其執此提起上訴，非有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 23 日 刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 林恆吉
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提
理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳玲憶
中 華 民 國 95 年 11 月 23 日