臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3136號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院93年度訴字第1047號，中華民國94年4月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第2803號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品罪及定執行刑部分撤銷。乙○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之甲基安非他命貳包（淨重共計肆點參公克）均沒收銷燬。扣案用以裝盛前揭甲基安非他命之包裝袋貳個均沒收。 事 實
一、乙○○前於民國87年間，因竊盜案件經本院判處有期徒刑2年 6月確定。又因違反電信法案件，經台灣板橋地方法院判處有 期徒刑10月，嗣經本院、最高法院判決上訴駁回確定，前開 2 罪經本院定執行刑為有期徒刑3年確定；復於87年間因轉 讓毒品案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑1年10月確 定，並與上述更定之刑期接續執行，而於91年5月7日因縮短 刑期假釋出監，惟嗣經撤銷假釋，於93年1月28日又入監執 行殘刑（縮刑期滿日為94年7月23日，未構成累犯）。二、乙○○未見悔悟，明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他 命）為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣， 竟於93年1月中旬某日，向姓名年籍均不詳之陳姓成年男子 ，以總價新台幣（下同）5萬元購入甲基安非他命5包（約5 公克），以供自己施用，惟於購入供己施用後尚有剩餘，竟 另萌生販賣前開毒品牟利之意圖，於93年1月間某日向甲○ ○傳達其擬銷售甲基安非他命之訊息。同年月28日上午10時 許，經甲○○電話邀約，於同日下午2時許，乙○○駕駛其 所竊取之汽車（竊盜部分業經判決確定），將欲販賣之甲基 安非他命2包置於其上衣口袋內，駛至台北縣蘆洲市○○路 與民權路口時，甲○○與假扮甲○○友人之臺北縣政府警察 局蘆洲分局偵查員黃金輝2人遂進入上揭車輛，依序坐於後 座、右前座，乙○○即取出上揭甲基安非他命2包，對黃金 輝比畫該2包毒品之包裝大小，黃金輝雖隨後開口向乙○○ 詢問毒品價格，然於乙○○具體答覆前，同時其他現場埋伏 之警員已攔住上揭贓車而當場查獲，並於車內冷氣出風口置 物架上扣得乙○○為警查獲時擺放之上揭甲基安非他命2包 （淨重共計4.3公克），於左前車門下方置物袋之黑色小皮
包內扣得另供乙○○施用之甲基安非他命1包（淨重0.4 公 克）。
三、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
㈠本件臺北縣政府警察局蘆洲分局，係於93年1月28日下午2時 15分至同日下午2時45分許，在臺北縣蘆洲市○○路與民權 路口執行搜索，執行之依據為⒈依刑事訴訟法第130條執行 附帶搜索。⒉依刑事訴訴法第131條之1，經受搜索人出於自 願性同意搜索（受搜索人簽名捺印：「乙○○」），執行人 員出示證件，表明身份，乃索扣事實欄所示毒品，此有搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表足參（附偵卷第23頁、第24頁） 。同意搜索雖係無令狀搜索，但其法理基礎係來自受搜索人 自願同意捨棄，本件被告乙○○既出於自願性同意搜索，扣 案之甲基安非他命即非違背法定程序取得之證據，得為本案 證據。
㈡所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純 因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構 成要件行為之謂。本件據證人即員警方志原於原審審理時結 證稱：甲○○係獲被告同意販售毒品後，始報案請警員查緝 被告（見原審卷86頁），證人即員警陳嘉華於原審審理時證 述：甲○○係向員警告發被告涉本案犯行（見原審卷第92 頁），證人甲○○於偵訊時證述：伊約於93年1月18日，以 電話主動與被告聯絡，目的是要引被告出來，警察說他們不 能引誘犯罪，伊遂主動誘使被告為犯罪行為（見偵查卷第 176頁、第178頁），並未證述證人甲○○有與司法警察共同 設計教唆被告，核與司法警察之設計陷害教唆，始萌生犯意 有別。難認被告原無犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆 ，始萌生犯意。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，查本件證人 甲○○於警詢、偵查之陳述，及證人即員警黃金輝於偵查中 之陳述，雖屬審判外之陳述，然被告及辯護人於本院言詞辯
論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、 第1項規定，視為同意作為證據，且經本院審酌前開陳述作 成時之情況，亦認為適當，應認有證據能力，先予敘明。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上揭時、地為警查獲扣案 之甲基安非他命，惟矢口否認有意圖販賣而持有毒品之犯行 ，辯稱：扣案之甲基安非他命伊買來原本係要供己施用，但 因甲○○屢次打電話要毒品，伊怕他有毒癮會很難過，才打 算拿毒品無償贈予甲○○施用，尚未送出即遭警查獲；辯護 人辯稱：被告與甲○○之弟陳皇君同事一年多，與甲○○僅 有一面之緣，不可能將其2人誤認。且被告為警查獲當時， 並未說話，難認被告有何販賣之意圖云云。惟查右揭事實業 據證人甲○○於警詢及偵查時證述：被告誤認伊為伊二弟陳 皇君而跟伊聊天，聊到最後，他有意推銷毒品，但伊當場拒 絕。於93年1月27日下午，伊用行動電話聯絡被告，以交易 毒品名義約他出來，伊問他安非他命價格如何，他說最底價 1000元，他問伊多少數量，伊說目前還不需要。93年1月28 日10時許，伊打電話給被告，電話中，伊佯稱要5000至10000 元安非他命，這期間伊已經報請警方埋伏在附近。當時伊坐 在後座，被告就是拿出這兩包毒品等語（見偵卷第19-21頁、 第177-178頁）。證人黃金輝於原審審理時結證稱：案發當 天被告本來就與甲○○約好買賣時、地，伊裝作要向被告買 毒品的人，到場後，伊與甲○○上被告的車，伊坐副駕駛座 ，甲○○坐在後座，被告將車開到路旁停下，自上衣口袋拿 出2包毒品，並比大小，伊問被告要多少，被告還未回答時 ，同事就來了等語（見原審卷第78-83頁），二者互核相符 。被告雖辯稱其係要將毒品轉讓予甲○○，惟若果係如此， 被告逕將扣案甲基安非他命交予坐於後座之甲○○即足，何 需向坐於副駕駛座之黃金輝提示，並比大小？被告既對證人 黃金輝拿出毒品，並比2包毒品大小包，其意應係「擬據安 非他命數量多寡向買家索價」，據此，被告案發當時持有扣 案甲基安非他命，應係圖販賣而非轉讓，所辯核屬犯後卸責 之詞，不足採信。
二、按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒 品販入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備 ；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利 以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者，並不相同 （最高法院92年度台上字67號判決意旨參照），由此可知， 持有大量毒品之原因甚多，或基於大量採購比較便宜，或係 分批購買累積而成，或係受託保管而持有之，是以持有大量
毒品，如無積極證據足以證明在販入之初即有營利意圖，依 證據法則，自難論以販賣毒品罪。查本件被告於93年1月28 日為警採集其尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果 ，確呈安非他命類之陽性反應，此有台灣板橋地方法院93年 度訴緝53號刑事判決一份附卷為憑，足見被告確有施用第二 級毒品之情事。且被告自始至終均否認係基於營利之意圖購 入扣案之甲基安非他命，本件為警查獲當時亦無任何相關證 據諸如帳冊、贓款等等資料足徵被告購入甲基安非他命初始 即有營利之意圖而涉有販賣毒品之犯行，自難遽認被告於購 入甲基安非他命之初確係基於欲賣出營利之意圖。三、被告雖以前詞置辯，惟按意圖販賣而持有毒品罪，係指意圖 販賣而販入以外之原因而持有毒品，嗣後始意圖販賣者而言 ，即被告如非以營利意圖而販入，而係以單純施用或其他原 因而持有，嗣後始萌生營利意圖販賣待價而沽，而持有毒品 而言，此為本罪之法定構成要件。而本罪關於被告萌生營利 之意圖藏於行為人內心，難期被告自白供出嗣後改變販賣營 利之犯意，惟不難從被告、證人相關供述、被告生活經濟狀 況及扣案之證物具體客觀情狀而檢視之。查被告前有多次違 反毒品危害防制條例案件，當知甲基安非他命係經毒品危害 防制條例列為第二級毒品管制，係屬違禁物，政府查緝甚嚴 ，處罰亦重，因而取得不易，價格高昂，惟被告於92年8 月 25日起即遭台灣板橋地方法院檢察署通緝，此有本院被告全 國前案紀錄表可稽，據被告於警詢時自承，其於通緝期間並 無職業（見偵卷第3頁），惟據其於本院所陳，其一星期用2 、3次安非他命，每次約施用0.2至0.3公克的量，倘依被告 所稱購買每公克10000元計算，則被告每月施用第二級毒品 之花費至少須20000元至40000元，遑論其同時尚有施用第一 級毒品海洛因所需之花費，其顯不敷支應生活及吸毒開銷甚 明，而甲基安非他命又係物稀昂貴且容易受潮之物品，則被 告或恐尚未施用之毒品因受潮等原因減損其價值，或因本身 經濟拮据，別無收入之壓力下，另行起意販賣原所單純持有 之毒品，亦不違情理。且據證人甲○○之上揭證詞，被告既 於93年1月28日前，即接連對甲○○傳達銷售毒品訊息，並 對甲○○通報安非他命底價，足認被告於93年1月間某日起 ，即有販賣第2級毒品安非他命之意圖甚明。
四、辯護人雖認被告與陳皇君共事1年多，殊無可能將其兄甲○○ 誤認為陳皇君云云。惟據被告於警詢所陳，其猶將甲○○誤 認係陳皇民，並稱其僅聽過1次他叫陳皇民云云（見偵卷第9 頁），顯然被告於查獲當時尚將「陳皇君」之名字誤記為「 陳皇民」，其於原審最後1次審判期日時始改稱其與陳皇君
共事1年，不可能誤認云云，亦係推諉卸責之詞，殊無足採 。此外復有查獲現場照片（附偵卷第32頁-39頁），及如事 實欄所示甲基安非他命扣案足佐，而該扣案物確係第2級毒 品甲基安非他命，亦有法務部調查局93年5月21日出具之調 科壹字第09362391930號檢驗通知書在卷可憑（見偵卷第194 頁），被告既於販入上開毒品後始萌生販賣予他人之意圖， 其顯有藉以從中牟取利益之意思，是被告所辯並無營利之意 思云云，要屬飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告意 圖販賣而持有第2級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣 而持有第2級毒品罪。又意圖販賣持有毒品罪，其犯罪構成 要件即含攝持有行為，毋庸另論持有毒品罪。原審以被告事 證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①扣案之毒品均係第 2級毒品甲基安非他命，已如前述，起訴書及原審判決均誤 認係安非他命，顯然有誤。②原審判決就扣案之毒品未諭知 沒收銷燬，容有未洽，被告上訴猶執陳詞否認犯罪，雖無理 由，惟原判決既有前開可議之處，自應撤銷改判。爰審酌被 告犯罪之動機、目的，智識程度（高中畢業），及持有毒品 意圖販賣牟取營利，若得逞將戕害他人身心健康至鉅，嚴重 破壞社會治安，及犯後態度並無悔意等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑。
六、扣案之甲基安非他命2包（淨重共計4.3公克），係屬毒品危 害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，應依同條 例第18條第1項前段之規定均沒收銷燬。至於用以裝盛前揭 甲基安非他命之包裝袋2包，係毒品之外包裝有防止毒品裸 露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，係被告所有，業據被 告供陳在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 併予宣告沒收。另扣案之甲基安非他命1包，據被告所陳， 係供自己施用，被告亦另因施用第2級毒品而經台灣板橋地 方法院以93年度訴緝字第53號判決判處有期徒刑10月，應認 被告所述屬實，該包甲基安非他命既係被告自己施毒所用之 物，顯與本案犯罪事實欠缺直接關聯性，爰不對之諭知沒收 。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 王詠寰
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉文美
中 華 民 國 95 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條第2項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。