臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第2059號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蕭世光律師
章修璇律師
上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣臺北地方法院九十五年
度醫訴字第二號，中華民國九十五年五月十八日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度發查偵字第七四號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○違反 醫師法第二十八條前段之擅自執行醫療業務罪，判處有期徒 刑八月，緩刑三年，認事用法及量刑均無不當，應予維持， 並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：其僅係對台灣省蜂針研究會會員為人體 研究，並非對不特之病患看診，且其於「蜂針會員表」上之 記載，係依病人之主訴之病名或症狀而為之，要非醫師法診 斷或病歷記載之醫療行為，為此請求撤銷原判決改判無罪等 語。
三、經查：
（一）被告雖辯稱係專為會員為人體研究，然前往就診者均 係按次繳費掛號，收費標準以未滿六十五歲者每次二 百元，六十五歲以上每次一百元，無會員與非會員之 收費差異一節，業據被告受僱之櫃檯小姐廖卿於台北 市政府警察局大安分局查訪時証述明確，核與前往看 診証人李玉中雖証稱其有加入會員，然係先看診一、 二次後才加入，且加入前、後均係繳交一百元；另証 人丁信榮並未加入會員，亦不知須加入會員方能看診 等情相符，是被告辯稱專為會員為人體研究云云，顯 不足採。
（二）又証人李玉中及丁信榮均於原審証陳渠未曾向被告陳 述有「五十肩」或「腳底筋膜炎」等病症名詞，然被 告於渠之會員表上為上開病症之記載，即非病患之主 訴，參以於丁信榮之會員表上有Ｌ1~Ｌ2疏鬆，Ｌ4、 Ｌ5擠壓；於李玉中之會員表上有Ｔ1、Ｔ2壓迫，另 於卷附麥明斌之會員表上亦有Ｌ、Ｔ等之椎體沾黏緊 、側彎痛等之記載，而被告自承Ｌ係指腰椎，Ｔ係指 胸椎，數字則是指第幾節，則一般大眾就診，亦僅會
主訴腰或頸之酸痛，何能正確辨識係第幾節之問題？ 況於麥明斌之會員表更明確記載「綜合：非外力撞擊 之傷害，應為骨質迅流失（尤以膠質部份）所引起」 之診斷結論，是被告顯係執行醫療業務之診斷及病歷 之記載無訛。乃所辯非醫療云云，顯係飾卸之詞，要 無足採。被告上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。四、茲附帶說明者：本案被告行為後，刑法第七十四條緩刑之規 定，雖於九十五年七月一日修正施行，惟犯罪在新法施行前 ，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定 （最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），不生新 舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法七十四條第一項第一 款宣告之（原審不及適用修正後新法，不構成撤銷之理由） 。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八 條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十五 年 十一 月 廿八 日 刑事第十四庭審判長法 官 蘇隆惠 法 官 林秀鳳 法 官 陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳思云
中 華 民 國 95 年 11 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一 在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學 生或畢業生。
二 在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三 合於第 11 條第 1 項但書規定。
四 臨時施行急救。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度醫訴字第2號 公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 38歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號 住桃園縣龜山鄉○○街53號 選任辯護人 陳沆河 律師
上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（九十四年度發查偵字第七四號），本院判決如下：
主 文
甲○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑捌月，緩刑參年。
事 實
一、甲○○未取得合法醫師資格，竟自民國九十二年十月間某日 起至九十四年四月二十七日止，在台北市大安區○○○路七 二巷二三弄八號台灣省蜂針研究會台北光南服務處從事診斷 、病歷記載等醫療業務，為不特定之病患看診，擅自執行醫 療業務行為，嗣於九十四年四月二十七日上午十時四十分許 在上址為台北市政府衛生局聯合稽查小組查獲。二、案經臺北巿政府衛生局函送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承其未取得合法之醫師資格，惟矢口否 認有何違反醫師法之犯行，辯稱：「伊是在上址從事蜂針研 究，蜂療會員表上主訴欄是伊根據會員的陳述記載，並無為 會員看診之診斷行為，伊只有對會員使用蜂針，而蜂針之使 用依衛生署之解釋並非醫療行為，伊未擅自執行醫療業務行 為，並未違反醫師法。」云云。經查：
（一）被告於九十年六月三十日自台灣省省級人民團體立案之台 灣省蜂針研究會蜂針與蜂產品保健專業技能訓練班結業， 有結業證書、台灣省省級人民團體立案證書、台灣省蜂針 研究會章程等影本各一件在卷可憑，而行政院衛生署九十 年四月十三衛署醫字第０九０００一五八六九號函釋固略 以：「以蜜蜂尾針扎刺於人體之行為，．．．基於兼顧民 眾對民俗醫療習慣之認知，得視為『不列入醫療管理之行 為』。」，有台北市衛生局九十四年五月四日北市衛醫護 字第０九四三二九二九六００號函在卷可憑。惟據台北市 政府衛生局於九十四年四月二十七日上午十時四十分許至 上址查獲被告負責在現場記錄證人李玉中主訴內容並為其 扎針台灣省蜂針研究會台北光南服務處之稽查結果，證人 李玉中當場證稱因其頭痛、五十肩，左手抬不起來，由被 告為其以蜂針治療，五十肩、手有改善等情，有該局談話 記錄表一件及檢查工作日記表一件、蜂療會員表（丁信榮 、李玉中）二件等影本在卷可憑。故本件本院應審究者，
為被告有無在為他人施扎蜂針之際，另從事診斷、病歷記 載等醫療業務，為不特定之病患看診之擅自執行醫療業務 行為之違反醫師法之犯行。
（二）證人丁信榮於偵查及本院審理時證稱：「做一次蜂針收費 二百元，我有說我站久腳會痠，腳底會痛，但我沒說我有 腳底筋膜炎，腳底筋膜炎這個名詞我也不知道。」、「（ 檢察官問：你找被告是要請他幫你治病或幫他做學術研究 ？）治病。（檢察官問：你希望被告幫你使用蜂針治療後 對你的病情有所幫助？）對。（檢察官問：）你跟被告說 你身體不舒服時，有無說你有腳底筋膜炎？）沒有。（檢 察官問：你有無說你骨質疏鬆或哪裡有擠壓的狀況？）沒 有。（審判長問：你去北市○○○路七二巷二三弄八號的 目的為何？）做蜂針，朋友說沒病也可以健身。（審判長 問：你當初去時的身體狀況為何？）腳底會痛，偶爾睡眠 品質不好。（審判長問：你到上址由何人問你身體狀況？ ）被告，我把自己身體小毛病的症狀跟他講，他就在剛才 我填的偵卷第六頁（蜂針會員表）上寫東西，寫什麼我沒 有看，寫完之後就用蜂針幫我扎針。」等語（詳九十四年 度發查偵卷第七四卷第五三至五五頁及本院九十五年四月 十八日審判筆錄）及證人李玉中於偵查及本院審理時證稱 ：「蜂針會員表主訴欄不是我寫的，我告訴黃醫師（被告 ）我哪裡不舒服，他會在一張我的資料卡上記錄我哪裡不 舒服，依照我說的不舒服地方幫我扎針。」、「（檢察官 問證人李：你去找被告是為了做學術研究或為了請他幫你 治病？）我是因為腰酸背痛才去找他。（檢察官問：你是 希望被告幫你使用蜂針之後對你的病情會有幫助？）是。 （檢察官問：當時去看被告時如何主訴身體的毛病？）我 說我後面腰酸背痛、右腳會酸，其他的時間太久忘了。（ 檢察官問：你有無說有長骨刺？）忘記了。（檢察官問： 有無跟被告說你有糖尿病、老花眼？）我有糖尿病，眼睛 常常不舒服，有沒有講我忘記了。（檢察官問：有無跟被 告說左邊有五十肩？）我不曉得是不是五十肩，但我有跟 被告說左邊肩膀會酸痛。（檢察官問：被告有無收費？） 有，一百元。（辯護人問：你到被告的服務處如何稱呼他 ？起先尊稱他黃醫師，但這可能是錯的。（檢察官問：為 何說尊稱被告黃醫師是錯的？）後來我媳婦跟我講稱他黃 先生就可以。（審判長問：你去給被告扎蜂針是為了要減 輕你身體的疼痛，不是為了做學術研究？）是。」等語（ 詳九十四年度發查偵卷第七四卷第五一至五三頁及本院九 十五年四月十八日審判筆錄），衡諸證人丁信榮、李玉中
與被告均無仇怨，諒無設詞誣攀被告之理，其等證言應堪 採信。其等均證稱係為治病始至上址由被告問診後施扎蜂 針，並非為從事蜂針研究，況證人丁信榮明確證稱其未曾 說過罹患腳底筋膜炎、骨質疏鬆，亦不知腳底筋膜炎這個 醫學名詞等情，證人李玉中亦明確證稱其不知其肩部酸痛 是不是罹患五十肩等情，可見附卷證人丁信榮、李玉中二 人之蜂療會員表主訴欄中被告自承其所記載之證人丁信榮 罹患腳底筋膜炎，證人李玉中罹患五十肩，並非如被告所 言係依證人丁信榮告知其罹患腳底筋膜炎，證人李玉中告 知其罹患五十肩後由被告記錄下來，而係證人丁信榮、李 玉中告知被告其等之病狀，由被告根據其等告知之病狀內 容診斷其等所罹患之病名分別係腳底筋膜炎、五十肩，而 記載在其等之蜂療會員表主訴欄上，再由被告施扎蜂針， 顯見被告於施扎蜂針前之此類診斷行為，已屬應由取得合 法醫師資格之人，始得從事之診斷、病歷記載等醫療業務 行為，被告辯稱蜂療會員表上主訴欄是其根據會員的陳 述記載，並無為會員看診之診斷行為，只有對會員使用蜂 針云云，屬事後卸責之詞，殊不足採。至於證人王清來於 本院九十五年四月十八日審理時證稱其去上址時被告並未 診，而係到場之人大家討論有何感覺等語，與證人丁信榮 、李玉中所證情節有違，應屬迴護被告之詞，並不足採。（三）綜上所述，被告所辯無非係卸責之詞，不足採信，其有在 上址為不特定之病患看診，由不特定之病患告知被告其等 之病狀，由被告根據其等告知之病狀內容診斷其等所罹患 之病名，記載在其等之蜂療會員表主訴欄上，再由被告施 扎蜂針，擅自執行屬於醫師始得從事之「診斷、病歷記載 」之醫療業務行為，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定 。
二、核被告所為，係犯醫師法第二十八條前段之未取得醫師資格 擅自執行醫療業務罪。又醫師法第二十八條所謂「業務」係 指以繼續之意思，反覆實施同種類行為為目的之社會活動， 無論受其診治之人多少，或同一人受診治多少次，均屬一個 業務行為，則被告於前揭期間多次為不特定之人實施醫療行 為，係屬反覆實施之同一業務行為，為單純一罪。公訴意旨 另以被告亦有於前揭期間在上址從事使用醫療設備之醫療業 務行為，此部分亦涉違犯醫師法第二十八條前段之未取得醫 師資格擅自執行醫療業務罪；訊據被告堅詞否認有何使用醫 療設備之行為，辯稱係為清潔、研究用等語；經查證人李玉 中、丁信榮於本院九十五年四月十八日審理時均證稱其等前 往上址求診時，被告並未使用看片機等醫療設備解說Ｘ光片
或要求其等提供或拍攝Ｘ光片等情（詳本院九十五年四月十 八日審判筆錄），而一般施扎蜂針場所備有酒精清潔消毒亦 屬常態，故雖附卷之照片十三幀拍攝上址現場備有酒精、Ｘ 光看片機，惟尚不足以據此即認被告有為至現場求診之人使 用該醫療設備之行為，此部分本應為被告無罪之諭知，然公 訴意旨認此部分與被告有罪部分屬單純一罪關係，爰不另為 無罪之諭知，附此說明。爰審酌被告並無犯罪前科，素行良 好，犯罪之動機、目的、手段、其未取得醫師之資格卻執行 醫療業務，罔顧病患之權益，惟其所從事者並非高危險性之 醫療行為，犯罪情節尚屬輕微，且本案並未查獲被告之醫療 行為有致生實害之結果等一切情狀，從輕量處如主文所示之 刑。末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高 等法院被告全國前案紀錄表一件在卷可稽，經此起訴審判後 ，當能知所警惕，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰 諭知緩刑三年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，醫師法第二十八條前段，刑法第十一條前段、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官高怡修到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 5 月 18 日 刑事第十庭 審判長法 官 林婷立 法 官 林柏泓
法 官 黃雅芬
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 林碧華
中 華 民 國 95 年 5 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第二十八條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一 在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院 、校學生或畢業生。
二 在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人 員。
三 合於第十一條第一項但書規定。
四 臨時施行急救。