臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第45號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
被 告 子○○
共 同
選任辯護人 王元勳律師
李怡欣律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院89年
度訴字第241號，中華民國90年10月9日第一審判決（起訴案號：
88年度偵字第192、236、1774、2295號），提起上訴經判決後由
最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑貳年陸月。
子○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年。
事 實
一、子○○與己○○係夫妻，共同基於意圖為自己不法所有之概 括犯意，二人利用己○○召集互助會已近二十年，及子○○ 本身經營事業有成之客觀情事，連續自85年12月1日起至87 年11月15日止，在台北市大同區○○○路○段73號7樓之1己 ○○住處，先後向玄○○、壬○○、午○○、甲○○、辰○ ○、丑○○、酉○○、戌○○、癸○○、天○○、地○○、 申○○、宇○○、宙○○、巳○○、亥○○、黃○○、丁○ ○、庚○○、丙○○○、乙○○、吳永良 (改名戊○○)、 未○○、卯○○、辛○○等人，詐稱有附表被冒名會腳欄所 載會員加入，邀同玄○○等人先後參加附表1至30號，計28 個互助會 (編號5、22互助會因重覆刪除)，並由己○○擔任 會首，會期、每會金額 (新台幣，下同)、會員人數如附表 所示，子○○與己○○復於前揭互助會之會期中開標日，連 續在住處偽造被冒名會員之署押及競標金額 (俗稱標單)， 參與投標，俟開標後，再向在場參加投標之會員，口頭詐稱 該被冒名者以最高標息得標，並據之向各會員詐取會款，致 各會員陷於錯誤而交付會款，足生損害於各會員，總計共向 玄○○等人詐得三千八百二十五萬八千元。
二、案經被害人玄○○、壬○○、午○○、甲○○、辰○○、丑 ○○、酉○○、戌○○、癸○○、天○○、地○○、申○○ 、宇○○、宙○○、巳○○、亥○○、黃○○、丁○○、庚
○○、丙○○○、乙○○、吳永良、未○○、卯○○、辛○ ○告訴，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終 結前聲明異議 (Without Objection)，應視為已有將該等傳 聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文 。本案被告及其辯護人於本院準備程序中已表示對卷內人證 物證之證據能力無意見，本院審理時，被告及辯護人對於被 告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本 院辯論終結前，被告及辯護人亦均未爭執本案證據之證據能 力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已 同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內 之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原 審法院及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告 於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證 據，先予敘明。
二、上揭事實，迭據上訴人即被告己○○於原審、本院前審及本 院審理中供承不諱，核與告訴人玄○○、壬○○、午○○、 甲○○、辰○○、丑○○、酉○○、戌○○、癸○○、天○ ○、地○○、申○○、宇○○、宙○○、巳○○、亥○○、 黃○○、丁○○、庚○○、丙○○○、乙○○、吳永良、未 ○○、卯○○、辛○○等指訴情節相符，並有互助會單、本 票、被騙支付互助會會款明細表等影本在卷可資佐證，被告 己○○犯罪事證明確，犯行堪以認定。至被告己○○於原審 調查時雖供認所冒標之會員包括被冒名會員及真正會員，惟 其於本院審理時已明確表示真正會員部分其未冒標 (見本院 卷第85頁)，徵之告訴人王美伶等均供稱其等為活會之情節 以觀，被告所冒標之會員應為被冒名之會員無訛，併此敘明 。
三、訊據被告子○○固不否認知悉其妻己○○召集民間互助會之 事，然矢口否認有何行使偽造私文書及詐欺取財犯行，辯稱 ：當初互助會是己○○召集的，伊未參與開標，會款均係己 ○○經手，伊未拿到標會款，不知己○○冒標詐欺會款事等
語。然查：
㈠證人即會員吳永良結稱：「 (你是否見過子○○來邀集互助 會、處理標會或收會款之事？)被告夫妻一同來召會，我一 共加十幾會，因為被告二人住七樓，我住十一樓，所以被告 二人一起來召會，標會時被告二人一起處理，收會款時有時 己○○收有時子○○收。」 (見原審卷㈡第63頁)，證人即 會員癸○○結稱：「 (你是否見過子○○來邀集互助會、處 理標會或收會款之事？)邀會時是子○○與己○○一起來向 我邀會的，收會款有時我拿去子○○公司內交給子○○，有 時我直接交給己○○。」 (見原審卷㈡第53頁)，證人即會 員玄○○結稱：「 (你是否見過子○○來邀集互助會，處理 標會或收受會款之事？)子○○曾經與己○○到我家收會款 ，還有派他公司的小弟到我上班的公司收我私人的會款，還 有以上貿纖維公司的名義寄會單給我。」 (見原審卷㈡第50 頁)，證人即會員丑○○結稱：「 (你是否見過子○○來邀 集互助會、處理標會或收會款之事？)我曾經交會款給子○ ○，有二、三次。」 (見原審卷㈡第46頁)，證人即己○○ 、吳永良之父吳金火結稱：「 (你是否知道你兒子有參加己 ○○的會？)被告二人有一起上樓向吳永良召會，當時我在 場親眼目睹。」、「 (被告向你兒子召會時你在何處？)我 在現場親眼目睹被告二人向吳永良召會。」 (見原審卷㈡第 61頁、第62頁)，質之被告子○○亦坦認：「 (互助會的會 單是否其中有一部分是你寫的？)有一次很晚，有人催會單 ，所以我太太叫我幫忙寫。」、「 (是否此二張會單？(提 示編號二十九、三十之互助會單)) 是。」 (見原審卷㈠第 108頁)，可見被告子○○有與被告己○○一齊出面召攬會員 、並有書立會單、代收會款等情，其有參與本件互助會，至 為明灼。
㈡被告己○○為家庭主婦並未經營事業，業據其供明於卷，依 其於本院中供述其總共倒債六、七千萬元，金額不可謂不大 ，其雖辯以因遭人倒債牽連，以會養會所致，但其亦坦稱就 此並無證據證明 (見本院審理筆錄)，則其上開龐大之會款 收入究如何使用，流向何處，即值探究。查被告子○○與己 ○○為配偶關係，同財共居，被告子○○洽又經營上貿公司 做布匹之批發，則其所需資金，衡情應與己○○有所互通， 雖被告子○○否認取得會款，但依告訴人吳永良於89年2月 14日與被告己○○達成協議，協議書之當事人為被告己○○ 與告訴人吳永良，被告子○○雖為見證人，然於見證人子○ ○處記載「前開新台幣貳仟萬元之債務由己○○及范開宗共 同負責清償。」，有協議書在卷可稽（見90年9月20日答辯
狀所附被證二），苟被告子○○未取得會款，焉須共同負責 清償？參諸告訴人吳永良另指稱被告己○○於87年12月4日 、11日分別匯款一百零一萬八千六百元及一百五十六萬元， 共計二百五十七萬餘元之鉅款予其夫之上貿公司等語，並有 其提出之上貿公司於台灣省合作金庫帳戶明細表在卷可按（ 見上訴卷第334頁），被告不否認其事，並供稱該二筆款項 係支付上貿公司所參與互助會得標之得標款，雖上貿公司有 參與本案互助會，業經證人即該公司會計寅○○到院供明， 固無疑義。惟依被告95年9月1日刑事答辯㈡狀所附附表三所 列之計算方式觀之，姑不論未說明上貿公司究於何時得標？ 標金多少？亦未列活會幾人，死會幾人，用以計算得標款， 已見其計算方式與一般得標會款之計算方式迥異，核屬臨時 併湊，且其計算結果之金額亦無法吻合上該匯款金額，顯見 該二筆匯款與得標款無涉，據此，堪認被告己○○與子○○ 財產共通，被告子○○當有取得會款使用之事實。 ㈢如附表所示被告所召集之民間互助會，所冒用之人頭會員人 數眾多，真正會員反而佔亟少數，甚至僅有一人為真正會員 ，且冒用之人頭會員複雜，有僅列綽號者，有以公司名義者 ，甚至被告所經營之上貿公司亦列名其中，被告子○○既曾 出面參與邀集會員，事後又親自書立會單，收取會款使用， 業如前述，焉有不知被告己○○冒用人頭標會之事，是縱互 助會開標時其未在場參與開標，其與被告己○○應仍有犯意 聯絡及行為分擔之情事。從而，被告子○○偽造文書、詐欺 取財事證亦明，所辯無非事後卸責之詞，被告己○○供證其 夫未參與互助會，亦屬迥護之詞，均不足採信，被告子○○ 犯行亦堪認定。
四、按民間互助會員於空白紙上書寫競標會員姓名及一定之金額 ，出示以競標，依民間互助會之習慣，即表示該會員欲以該 金額為利息競標，該標單即係刑法第220條之文書。被告等 偽造標單並持以行使詐取會款，所為係犯刑法第216條、第 210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財 罪。被告二人就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔均為共同正 犯。又其偽造署押係偽造私文書之階段行為，偽造私文書之 低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告等多次行使偽造私文書及詐欺取財之犯行，時間緊接 ，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均應論以連 續犯之一罪，並加重其刑。又其一冒標行為，同時有數被害 人，為想像競合犯，且所犯連續行使偽造私文書與詐欺取財 二罪，有方法結果之牽連關係，應從較重之連續行使偽造私 文書處斷。公訴意旨認被告係邀集三十會，惟查其中附表編
號五部分係與編號四部分重複，編號二十二部分係與編號二 十一部分重複，不應予論列，附此敘明。另被告己○○指其 已於89年12月21日向檢察官自首，應依法減輕其刑云云，惟 查本件己據告訴人玄○○、壬○○、午○○、甲○○、王寶 麗、吳永良等六人，於89年12月17日至臺灣士林地方法院檢 察署向檢察官提出告訴，有訊問筆錄在卷可查（見偵字第 192號卷第1至第6頁），斯時被告之犯罪已被有偵查權之檢 察官發覺，則被告於89年12月21日自行前往檢察署向檢察官 供陳自白犯罪，即不合於刑法第62條自首之要件。五、原審未為詳究，遽為被告子○○無罪諭知，未與被告己○○ 併論為共犯，殊有未洽，被告己○○上訴意旨認其合於自首 要件，並指摘原審量刑過重云云，雖無理由，惟檢察官上訴 指摘原判決諭知被告子○○無罪不當，則為有理由，自應由 本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告己○○為會首，綜理標 會事宜，應負較大責任，及被告等之品行、犯罪動機、手段 、犯後能度、詐騙金額不小，已償還被害人部分金額等一切 情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。偽造之標單連同 其上之署押，已經被告丟棄而不存在，業據被告供明在卷， 故不予宣告沒收。又被告子○○未曾受有期徒刑以上刑之宣 告，斟酌本件召會標會均由己○○主導，其僅從旁協助，其 配偶己○○又已科處重刑，上刑之宣告已足資其警惕而無再 犯之虞，本院認暫不執行其刑為當，爰併宣告緩刑四年，用 啟自新。
六、又查被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，自95年7月1 日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件 被告等所犯連續行使偽造私文書與詐欺取財二罪，有方法結 果之牽連關係，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪 除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論 併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告 ，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用 修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之罪處斷。又同法 第56條連續犯之規定，亦同時修正公布刪除，則被告之犯行 ，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構 成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍 應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高 法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
七、公訴意旨另以：被告子○○、己○○共同意圖為自己不法之 所有，於87年7月間某日，同至吳永良家中，向吳永良詐稱 木通公司之股票即將上市，倘現在參與投資，日後獲利頗豐
，若木通公司股票未於87年12月31日以前上市，即將前投資 款返還云云，致吳永良陷於錯誤，交付四百萬元予子○○， 詎被告二人並未依約將上開款項購買木通公司股票，經吳永 良向木通公司查詢，得知木通公司尚無股票上市計劃，被告 二人又未將投資款返還，始知受騙，因認被告二人此部分亦 涉詐欺罪嫌云云。訊據被告子○○、己○○均堅決否認有詐 欺犯行，被告子○○辯稱：未與己○○至吳永良家拿取四百 萬元等語，被告己○○辯稱：只有伊去吳永良家向其借款四 百萬元，已支付五個月利息，並非詐騙其投資等語，經查告 訴人吳永良於原審調查時證稱：伊每月有收取己○○交付四 萬八千元之利息，共收取八、九、十、十一、十二月之利息 等語（見原審卷㈠第46頁），且有被告己○○提出之付利息 明細單及付息支票存根單聯等影本可參（見90年9月20日答 辯狀所附被證一），堪信被告己○○確有按月支付利息予告 訴人吳永良之事實。按有借款才有利息之支付，乃公眾周知 之事，足證告訴人吳永良交付被告己○○之四百萬元為借款 並非投資。再參諸證人葉明昇即木通公司副董事長於原審法 院證稱：「證人吳永良一直說他也是受害者，他並說除會錢 外還有借錢之事，他說借錢給被告（己○○）買股票」等語 （見原審卷㈠第54頁），益證被告己○○係向告訴人吳永良 借款四百萬元，是告訴人指述被告二人邀集告訴人吳永良投 資四百萬元等情，顯與事實不符。雖證人即告訴人吳永良之 妻徐麗瀅證稱被告二人有談及吳永良出資四百萬元投資購買 木通公司股票，伊當時在場云云，惟證人徐麗瀅為告訴人吳 永良之妻，其證詞難免迴護偏頗，尚不足以其證言而推翻前 開認定係借款之證據。另按刑法第339條第1項詐欺罪之成立 ，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺 人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦 不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第 260號判例參照）。本件告訴人吳永良為被告己○○之弟， 且參加被告己○○所召集之多個互助會，對被告己○○之經 濟狀況應知之甚詳，堪信被告己○○供稱因要處理會錢事須 現金週轉始向其弟吳永良借款四百萬元，而告訴人吳永良願 意借款給被告己○○，既已按月收取月利率一分二之利息五 個月，應可預見事後被告己○○無力清償或遲延清償之風險 ，而出於本意始借款予被告己○○，並非被告己○○施以詐 術使告訴人吳永良陷於錯誤而交付四百萬元。是被告己○○ 嗣後無力清償借款四百萬元，尚難推定被告己○○於借款之 初即有詐欺之犯意及施用詐術。再觀之被告己○○所有台北
市○○○路○段216巷33弄之8號房屋，於88年間經臺灣台北 地方法院民事執行處強制執行拍賣所得金額一千七百六十六 萬一千元，告訴人吳永良受償一百萬六千九百七十五元，有 計算書分配表在卷可稽，被告己○○果真有詐騙吳永良四百 萬元之犯意，衡情早已脫產殆盡，應無財產可供強制執行， 益足證被告己○○向告訴人吳永良借款四百萬元無詐欺之犯 意，被告己○○此部分行為與詐欺取財罪構成要件不該當， 自不得以詐欺罪論處，又其既不成立犯罪，被告子○○亦無 由成立共犯。被告等此部分犯罪不能證明，原應知無罪，惟 公訴人認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係 ，故毋庸為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第216條、第210條、第220條、第339條第1項、第28條、修正前第56條、修正前第55條、第74條第1款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 15 日 刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩 法 官 李釱任 法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林淑貞
中 華 民 國 95 年 11 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第216條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。