臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第362號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
樓
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）
指定辯護人 黃仕翰律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現另案於臺灣臺南監獄執行中）
選任辯護人 洪瑞悅律師
賴玉山律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院 89年度訴字第1221號，中華民國91年2月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第1406號），提起
上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○意圖販賣而持有第一級毒品罪及定執行刑部分，暨乙○○（被訴變造特種文書部分除外）部分撤銷。甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾年肆月，扣案如附表一編號一、二所示之毒品海洛因，沒收銷燬之；扣案如附表一編號三、四、五所示之攪拌機壹台、塑膠分裝袋壹包及包裝袋柒拾個，均沒收。
乙○○無罪。
事 實
一、甲○○明知毒品危害防制條例第 2條第2項第1款將海洛因列 為第一級毒品管制，不得非法持有、販賣，其於民國（下同 ）88年12月間某日借住於乙○○所承租之○○縣○○市○○ 路○段二四０巷二十六弄四十號房屋後，將其於不詳時間、 地點向不詳姓名年籍之人購得之第一級毒品海洛因，藏置於 該屋內，嗣萌生販賣第一級毒品海洛因予他人以從中牟取利 益之犯意，並另行購入攪拌機一台，將毒品海洛因與白色粉 末攪拌均勻後分裝成七十包，而非法持有該第一級毒品海洛 因。惟甲○○尚未實際販賣予他人，即於89年 1月7日凌晨3 時30分許，在上開租屋處旁之停車場為警當場查獲正前往上 開租屋處之甲○○，並在該屋之房間內扣得海洛因七十包（ 合計淨重251.39公克，純度4.39﹪，純質淨重 11.04公克， 包裝重 27.89公克）、大麻三公克，殘留有海洛因之攪拌機 一台、分裝袋一大包及吸食器二組。
二、案經台北縣警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上揭意圖販賣而持有第 一級毒品海洛因之犯行，辯稱：房子是乙○○租的，並住在 裡面，伊並沒有住在那裡，房間內查獲之毒品海洛因、攪拌 器等物應該都是陳明德的，跟伊都無關，當天伊是要去拿偽 造之身分證云云，惟查：
(一)經警於上揭時地查獲之已分裝完成之第一級毒品海洛因70包 ，經送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析 法鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重251. 39公克，純度4.39﹪，純質淨重11.04公克，包裝重27.89公 克），有該局89年 5月26日第000000000號鑑定通 知書乙份在卷可稽（見偵查卷第 133頁），另扣案之攪拌機 一台，經送法務部調查局檢驗結果，其上有毒品海洛因殘留 ，有該局90年5月4日（九０）陸（一）字第九００二四五六 九號檢驗通知書乙份在卷可參（見原審卷 (二) 第29頁）。 至被告之辯護人雖辯稱：扣案之毒品等物係警方在無搜索票 下所為之違法搜索所得，依法應無證據能力云云，查臺北縣 警察局因接獲檢舉坐落○○縣○○市○○路○段一Ｏ七號十 樓，出入份子複雜，且似藏有大批名貴珠寶兜售等情，因而 向台灣板橋地方法院檢察署聲請搜索票，而經該署檢察官核 發之搜索票，固記載之搜索時間為「八十九年一月六日」， 搜索地點為「○○縣○○市○○路○段一Ｏ七號十樓」，案 由為「贓物、竊盜罪嫌」，有台北縣警察局搜索票聲請書及 搜索票在卷可稽，嗣並經警持該搜索票前往該○○縣○○市 ○○路○段一Ｏ七號十樓搜索，除查獲因案通緝之同案被告 郭秋萍外，並於該址查獲精工牌手錶、項鍊等贓物及毒品安 非他命等物，有搜索扣押筆錄乙份在卷可參，嗣經警於同案 被告郭秋萍身上查獲一串鑰匙，經同案被告郭秋萍供述係坐 落於○○縣○○市○○路○段 240巷26弄40號房屋之鑰匙， 並以該處亦藏有贓物，旋即主動帶同警方前往該處所，且以 其所持有之該鑰匙開啟該屋房間，由警入內經搜獲如附表三 所示之贓物及上開毒品海洛因七十包、攪拌機及分裝袋等物 ，此據同案被告郭秋萍於原審法院審理時供述明確在卷（見 原審卷第 158頁），並有搜索扣押筆錄乙份在卷可稽，是本 件經警持檢察官核發之搜索票至「○○縣○○市○○路○段 一Ｏ七號十樓」執行搜索時，因並查獲因案通緝之同案被告 郭秋萍，經其告知上開明德路處所並藏有贓物，旋主動帶同 警員至上開明德路處所，因而查獲上開贓物及毒品等物，是 警方就上開明德路所為之搜索，核與一般無搜索票而故為違 法搜索之情形有異，警員主觀上亦非明知違法而故意為之，
況查並經警除於該明德路處所查獲如附表二所示之贓物外， 並因而查獲上開毒品海洛因70包、攪拌機及分裝袋等物，而 以被告甲○○係意圖販賣而持有該毒品，若未及時查獲，該 等毒品一旦流入市面，危害不特定人健康甚鉅，所需維護之 公共利益顯然較大，為兼顧程序正義及發現實體真實，依刑 事訴訴法第158條之4規定，本件經警於該○○縣○○市○○ 路○段 240巷26弄40號所查獲之毒品海洛因70包、攪拌機及 分裝袋等物，亦具有證據能力，附此敘明。
(二)被告甲○○雖以當天其在上開房屋旁之停車場被警查獲，是 因接獲張芳民電話，要去拿委託張芳民偽造之身分證等語為 辯，並一再否認有住於上開○○縣○○市○○路○段 240巷 26弄40號房屋之事實，查坐落○○縣○○市○○路○段 240 巷26弄40號房屋，係被告乙○○於88年10月間向證人丙○○ 所承租之事實，此據被告乙○○供述在卷，而證人丙○○於 原審法院及本院本審審理時均到庭證稱：伊有將○○縣○○ 市○○路○段 240巷26弄40號房屋租給乙○○，租賃契約訂 一年，每月租金一萬元，押金二萬元，乙○○當時開張三萬 元支票給伊，伊給他大門鑰匙一支，房屋鑰匙一支及裡面房 間的鑰匙兩支。後來乙○○在跟伊租停車位，伊給他停車場 遙控器一個，停車場後門鑰匙一支云云，是固足認被告乙○ ○確有承租上開房屋之事實，惟被告乙○○辯稱：伊承租上 開房屋後，沒多久，張芳民說要借住，伊就把房子借給張芳 民住，後來他說有一基隆的朋友甲○○要借住，房子就變成 甲○○在住，之後伊去現場看，發現出入的人很複雜，伊就 跟張芳民去要甲○○搬走，但甲○○不搬走，伊因而與甲○ ○發生爭吵，並即離開，而因伊將原來該屋的鑰匙交給張芳 民所以放在屋內的傢俱沒有搬出來云云（詳見原審卷（二） 第68頁）﹔而證人張芳民於偵查時證稱：89年 1月初伊有向 乙○○借住其○○○市○○路○段 240巷26弄40號所租之房 子，與伊之女友郭秋萍同住約一個星期云云（見偵查卷第11 0頁）﹔於本院前審91年11月1日審理時證稱：伊去基隆賭博 碰到甲○○，他跟伊說基隆警察抓他抓的很緊，要找他麻煩 ，叫伊幫他找一個暫時可以住地方，讓他離開基隆，伊回台 北的時候遇到乙○○，剛好乙○○搬到土城明德路一段二四 ０巷二六弄四十號房子，伊就請乙○○讓甲○○暫住，乙○ ○同意先讓甲○○進去住幾天，並把鑰匙交給甲○○，當時 裡面只有沙發、音響、小茶几、彈簧床及警察查獲之贓物等 物，後來甲○○認為這個地方很好不想搬走，為了這件事情 乙○○跟甲○○吵起來，乙○○要讓甲○○承租，甲○○又 不要，但鑰匙又在甲○○手上，乙○○就算要搬東西也不能
搬，後來警方查到的毒品、攪拌機那些都是甲○○後來自己 搬進去的云云（見本院前審卷（一）第196、197頁）﹔另同 案被告郭秋萍於原審法院90年12月 7日審理時供稱：伊跟張 芳民曾住過土城明德路那邊，房屋的鑰匙張芳民叫伊去打二 副，一副伊留著，一副給他，我們在那邊住約一個星期，後 來甲○○要住土城明德路那邊，伊跟張芳民則搬到四川路那 邊。我們搬出土城那邊之後，伊有看到張芳民把鑰匙交給甲 ○○。伊身上還有另一把鑰匙，警察將伊與甲○○一起移送 法院時，甲○○有告訴伊他在停車場時看到警察要圍過去時 ，他趕快把明德路40號的房屋鑰匙丟掉云云（見原審卷（二 ）第156頁、158頁）﹔嗣於原審法院91年 1月16日審理時供 稱：伊有看到張芳民拿一串鑰匙大約七、八支給甲○○，還 有停車場鑰匙、遙控器之類的，明德路的停車場有二個門， 前門必須要用遙控器才可以打得開，後門有一個地方有一個 按鈕可以按或是要用鑰匙才可以打開云云（見原審卷 (三) 第32頁），被告乙○○、同案被告郭秋萍及證人張芳民均一 致指述被告甲○○住於○○縣○○市○○路○段 240巷26弄 40號房屋之事實，而參酌被告甲○○供稱伊前往該房屋多次 時均由張芳民前來開門云云，足認證人張芳民與同案被告郭 秋萍曾借住於上開房屋之事實，而依同案被告郭秋萍於89年 1月6日晚上11時許，係經警在其所住之○○縣○○市○○路 ○段 107號10樓查獲，有搜索扣押筆錄在卷可憑，是同案被 告郭秋萍與證人張芳民上揭所述渠等原借住於該明德路之房 屋，嗣因甲○○要住，渠等因而搬離該處所云云，尚非無據 ，另依證人丙○○於本院本審審理時證稱：停車場出入須用 遙控器，但伊在停車場大門設一個按鈕可以開啟大門，因為 怕晚上有人忘記帶遙控器，所以伊將按鈕鎖打開，伊租給乙 ○○時，該按鈕鎖已打開了，不是租停車位的人不知道按鈕 之所在云云，而依被告甲○○於本院準備程序時供稱伊係按 停車場大門之按鈕把車停進去的云云，則被告甲○○若非確 係住居於上開房屋，何以知悉如何進出該停車場大門，而得 以使用該停車場，且查證人張芳民早已搬離上開明德路住處 ，被告甲○○又從何於深夜接獲證人張芳民電話，而前往該 址欲向證人張芳民拿取變造之身分證，是被告甲○○所辯並 未住居於該處云云，殊非事實，要無足採，被告甲○○確有 住居於上開○○縣○○市○○路○段 240巷26弄40號房屋之 情，應堪認定。
(三)經警於上開房屋內查獲之毒品海洛因70包、攪拌機及分裝袋 等物，被告甲○○雖否認係其所有，並以該等毒品等物係被 告乙○○所有，惟此為被告乙○○所否認，而經警固於該明
德路屋內查獲被告乙○○所有如附表二所示贓物，然被告乙 ○○供稱：該等贓物係綽號「阿龍」給伊的，伊租該明德路 之房屋是要放這些東西的云云，而查經警查獲之上開毒品海 洛因、攪拌機及分裝袋等物，並非與該等如附表二所示之贓 物同置於一處，此並據證人即查獲之警員林志晃於本院前審 審理時證述在卷（見本院上訴卷第96頁），是並無積極證據 足資證明被告乙○○承租該屋係供藏放毒品海洛因等物之用 ，至被告於原審法院 90年4月11日審理時雖供稱：攪拌機是 伊幫乙○○買的云云（見原審卷 (一）第 138頁），惟此為 被告乙○○所否認，而該攪拌機經原審法院送請鑑定結果， 發現有毒品海洛因殘留，經提示被告甲○○該鑑定結果後， 被告甲○○改供稱：攪拌機是張芳民叫乙○○買的，在張芳 民家乙○○要伊幫他買攪拌機，隔不到一個星期，張芳民說 他那裡有一台，叫伊不用買，所以伊沒有買云云（見原審卷 （二）第85頁、第 106頁），此顯係被告甲○○知悉該攪拌 機有毒品海洛因殘留後，而為之畏罪卸責之詞，又被告甲○ ○雖一再指述查獲之毒品海洛因是被告乙○○所有，惟依被 告甲○○於原審法院審理中，經訊以：「在土城明德路扣案 之海洛因是何人所有？」時，供稱：「是乙○○的，是乙○ ○去買的糖粉他要跟張芳民拿去當作海洛因販賣」云云（見 原審卷 (一）第 137頁），而依該查獲之毒品海洛因經鑑定 結果，純度僅百分之四點三九，由此足見被告甲○○在被查 獲前確有接觸過該查扣之毒品海洛因，否則其又何能知悉該 批毒品海洛因之純度極低，茲被告乙○○及證人張芳民二人 既已未住於上開明德路處所，而被告甲○○既住於該明德路 房屋，並經警於該屋之房間內查獲毒品海洛因，被告竟一再 否認與該毒品海洛因有何關聯，並以毒品海洛因是被告乙○ ○所有，此亦無非是圖卸責予被告乙○○之詞，蓋被告乙○ ○及證人張芳民既已搬離該明德路處所，若系爭毒品海洛因 及攪拌機係渠等所有，又何有仍放置於該明德路房間內而未 一併搬走之理，是本件經警查扣之毒品海洛因，攪拌機及分 裝袋等物，應屬實際居住於上開明德路處所之被告甲○○所 有，而該攪拌機上殘留有毒品海洛因，足見該攪拌機應是被 告甲○○購買來攪拌扣案之毒品海洛因與白色粉末混合均勻 之用。並參酌查獲之毒品海洛因數量甚多，顯非一般單純施 用毒品者供己施用之量。而上開毒品海洛因並已分裝成七十 包，且有塑膠分裝袋一包扣案可稽，若僅係單純供己施用， 當毋庸分裝成如此多包，益證上開扣案之海洛因七十包乃為 被告甲○○供販賣之用。而本件固未能依被告甲○○之供述 以認定其究係以如何之價錢販入若干之毒品海洛因，以資調
查被告甲○○販賣本件毒品海洛因究實際獲利若干，惟查買 賣毒品並無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價 格），一般亦非公然交易，無論係瓶裝或紙包裝，抑或其他 方式之包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，是每次 買賣之價格恆依買賣雙方之關係深淺、資力、毒品之品質及 供需情況等而異，本件既無從依被告甲○○之供述而認定本 件買賣毒品海洛因究從中獲利若干，然查毒品海洛因係屬違 禁物，政府查緝甚嚴、處罰甚重，被告甲○○茍無利得，其 又豈有甘冒重典，意圖販賣而持有上開毒品海洛因之理，是 被告甲○○既於販入上開毒品後萌生販賣予他人之意圖，其 顯欲有從中牟取利益之意思，應堪認定。綜上所述，本件事 證明確，被告甲○○犯行，應堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖 販賣而持有第一級毒品罪﹔至被告甲○○意圖販賣而持有第 一級毒品海洛因，其持有毒品海洛因之行為應為意圖販賣而 持有第一級毒品海洛因之當然結果，不另論罪，原審以被告 上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告甲 ○○確有借住於上開○○縣○○市○○路○段 240巷26弄40 號房屋內，並於借住該屋後購入扣案之上開毒品海洛因、攪 拌機及分裝袋等物，且萌生販賣予他人以從中牟取利益之意 圖，至被告乙○○及證人張芳民已未住居於上開房屋，且無 積極證據足資證明被告乙○○及證人張芳民有與被告甲○○ 共犯本件意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌（理由詳後 述），原審認被告甲○○與被告乙○○及張芳民共同意圖販 賣而持有第一級毒品海洛因罪，其論斷尚有未洽，又扣案如 附表一編號一、二所示之毒品海洛因及攪拌機一台上殘留之 毒品海洛因，係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒 品危害防制條例第 18條第1項前段沒收銷燬之，暨附表一編 號三、四、五所示扣案之攪拌機一台、塑膠分裝袋一包及包 裝袋70個，係被告甲○○所有供意圖販賣而持有毒品海洛因 所用之物，為供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例 第 19條第1項規定沒收之，原審分別依毒品危害防制條例第 19 條第1項宣告沒收銷毀及依刑法第38條第1項第2款宣告沒 收，暨未就包裝袋70個併予宣告沒收，均有未洽，是被告甲 ○○上訴意旨猶否認上揭犯行，固無理由，惟原判決關於被 告甲○○意圖販賣而持有第一級毒品罪部分既有可議之處， 自應與定執行刑併由本院予以撤銷改判，爰審酌被告甲○○ 之素行、犯罪之動機、目的、手段，所持有之毒品數量非少 ，其可能所致生之危害，惟尚未將毒品販售予他人及犯罪後 之態度等一切情狀，量處有期徒刑 10年4月。扣案如附表一
編號一所示之第一級毒品海洛因（合計重 251點39公克，純 度 4.39﹪、純質淨重11.04公克）及編號二所示之攪拌機一 台上殘留之毒品海洛因，係查獲之毒品，不問屬於犯人與否 ，均應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段沒收銷燬之； 另附表一編號三、四、五所示扣案之攪拌機一台、塑膠分裝 袋一包及包裝袋70個（計重 27.89公克），係被告甲○○所 有供意圖販賣而持有毒品海洛因所用之物，為供本件犯罪所 用之物，應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定沒收之。 至扣案之毒品大麻（淨重1.22公克，包裝重0.32公克）及吸 食器二組，經核與被告甲○○上開犯行並無關聯，自不予本 案一併宣告沒收，應由公訴人另行處理，附此敘明。三、公訴人另以被告甲○○意圖販賣而持有第二級毒品大麻，係 犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒 品罪嫌云云。惟訊據被告甲○○矢口否認有意圖販賣而持有 第二級毒品大麻之犯行，經查：經警於上開時地查獲之煙草 ，經送法務部調查局鑑定結果，認送驗煙草含有第二級毒品 大麻成分，煙草重1.22公克（包裝重0.32公克），有法務部 調查局89年 5月25日第00000000號鑑定通知書一份 在卷可稽（見偵查卷第 134頁），然上開扣案之毒品大麻數 量極少，約僅供一般施用第二級毒品大麻者平時自行施用之 量，且並無分裝，復參酌被告甲○○前有施用毒品之前科， 有本院被告甲○○前案紀錄表乙份在卷可參，是上開扣案之 大麻尚難遽認被告甲○○係基於販賣之意圖而持有，此外復 查無何其他積極證據足資證明被告甲○○有意圖販賣而持有 第二級毒品大麻之犯行，是公訴人指訴被告甲○○涉犯意圖 販賣而持有第二級毒品大麻之犯行，尚屬不能證明，惟公訴 人認此部分與被告甲○○前開論罪科刑部分係出於一販賣意 思而同時持有毒品海洛因及大麻，有裁判上一罪之想像競合 犯關係，自不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告乙○○明知毒品危害防制條例第 2條第 2項第1款將海洛因列為第一級毒品管制，不得非法持有、販 賣，竟與被告甲○○共同基於意圖販賣而持有之犯意，先由 被告乙○○於88年10間承租○○縣○○市○○路○段240 巷 26弄40號作為儲藏毒品之處所，再於不詳時、地向不詳姓名 年籍之人收受上開毒品海洛因 70包及大麻3公克，另購攪拌 機一台及分裝袋等物，經警於 89年1月7日凌晨3時30分許， 在上開租屋處當場查獲並扣得上開海洛因 70包、大麻3公克 ，殘留有海洛因之攪拌機一台、分裝袋一大包及吸食器二組 ，因認被告乙○○亦共同涉犯毒品危害防制條例第5條第1項 之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及同條第 2項之意圖販
賣而持有第二級毒品大麻罪嫌云云。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實﹔又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文，而所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院40年臺 上字第86號判例）。
六、查公訴人據以認定被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第五條 第一項之意圖販賣而持有第一級毒品及同條第二項之意圖販 賣而持有第二級毒品罪嫌，無非係依扣案之上揭毒品海洛因 及大麻係在被告乙○○承租之上開○○縣○○市○○路○段 240 巷26弄40號房屋內查獲為主要論據。查坐落○○縣○○ 市○○路○段 240巷26弄40號房屋，係被告乙○○於88年10 月間向證人丙○○所承租之事實，此據被告乙○○供述在卷 ，另證人丙○○亦證述明確在卷，是固足認被告乙○○確有 承租上開房屋之事實，惟被告乙○○矢口否認有意圖販賣而 持有第一、二級毒品犯行，辯稱：伊承租上開房屋後，沒多 久，張芳民說要借住，伊就把房子借給張芳民住，後來他說 有一基隆的朋友甲○○要借住，房子就變成甲○○在住，之 後伊去現場看，發現出入的人很複雜，伊就跟張芳民去要甲 ○○搬走，但甲○○不搬走，伊因而與甲○○發生爭吵，並 即離開，而因伊將原來該屋的鑰匙交給張芳民所以放在屋內 的傢俱沒有搬出來，至於警方扣到的攪拌機、毒品等物都不 是伊的云云，而依證人張芳民、同案被告郭秋萍上揭所述渠 等向被告乙○○借住○○○市○○路○段 240巷26弄40號之 房屋約一星期，嗣因被告甲○○向證人張芳民借住該處，證 人張芳民及同案被告郭秋萍因而搬離該明德路處所等情，而 依被告甲○○可自由進出上開明德路房屋，並知悉如何進出 該房屋旁之停車場及自由使用該停車場，暨於上開房屋中查 獲貼有被告甲○○照片之變造身分證，被告甲○○確有住居 於上開○○縣○○市○○路○段 240巷26弄40號之房屋；而 經警並於被告甲○○實際居住之上開房屋內查扣之毒品海洛 因、攪拌機及分裝袋等物，並依被告甲○○知悉扣案之毒品 海洛因純度極低，暨被告甲○○供認扣案之攪拌機為其所購 買，而該攪拌機上殘留有毒品海洛因等情，是本件經警於上 開房屋內查扣之毒品海洛因、攪拌機及分裝袋等物，係實際 居住於上開明德路住處之被告甲○○所持有，此並均已如上 述。而上開明德路房屋雖係被告乙○○所承租，惟並無其他
積極證據足資證明被告乙○○涉有與被告甲○○共同意圖販 賣而持有上開毒品，而被告甲○○亦未指述有與被告乙○○ 共同意圖販賣而持有上開毒品海洛因，尚難因查獲之毒品海 洛因、大麻等物係在被告乙○○所承租之系○○○市○○路 房屋所查獲，即認被告乙○○涉有意圖販賣而持有上開毒品 之犯行，被告乙○○所辯並無意圖販賣而持有上開毒品犯行 云云，應堪採信。被告乙○○被訴意圖販賣而持有第一級毒 品部分，尚屬不能證明，原審未予詳查，遽以上開查獲之毒 品海洛因、攪拌機等物之房屋係由被告乙○○所承租，暨如 附表三所示之贓物亦係被告乙○○所有，即認被告乙○○與 被告甲○○共同犯有意圖販賣而持有第一級毒品罪行，而予 以論罪科刑，尚有未合，被告乙○○執以上訴，非無理由， 則原判決關於被告乙○○此部分既有可議之處，自應由本院 就此部分予以撤銷，改判被告乙○○無罪。另被告乙○○被 訴意圖販賣而持有第二級毒品大麻部分，因亦無證據足資證 明被告乙○○涉犯此部分犯行，就此部分亦應為無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第 5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 10 日 刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦 法 官 朱光仁 法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 何子傑
中 華 民 國 95 年 11 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條第1項
意圖販賣而持有第1級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│名稱 │
├──┼────────────┤
│一 │毒品海洛因（合計淨重251.│
│ │39公克，純度4.39﹪、純質│
│ │淨重11.04公克）。 │
├──┼────────────┤
│二 │攪拌機一台上殘留之海洛因│
├──┼────────────┤
│三 │攪拌機一台 │
├──┼────────────┤
│四 │塑膠分裝袋一包。 │
├──┼────────────┤
│五 │海洛因包裝袋七十個（計重│
│ │27.89公克）。 │
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附表二：○○縣○○市○○路○段二四０巷二十六弄四十號扣案之贓物
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│編號│ 名 稱 │數 量 │ │編號│ 名 稱 │ 數 量 │
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│一 │ 意如意 │一 個 │ │十三│ 女用皮包 │ 一 個 │
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│二 │象牙彌勒佛（大）│一 個 │ │十四│ 寶石鑑定書│ 七 本 │
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│三 │象牙花瓶 │一 個 │ │十五│ 玉質手環 │ 十三個 │
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│四 │象牙彌勒佛（中）│一 個 │ │十六│ 鐵質手錶 │ 二 個 │
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│五 │象牙彌勒佛（小）│一 個 │ │十七│ 鍍金項鍊 │ 一 條 │
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│六 │ 象 牙 │一 個 │ │十八│ 石頭項鍊 │ 九 條 │
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│七 │象牙筆筒 │一 個 │ │十九│ 水晶項鍊 │ 一 條 │
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│八 │象牙金剛經 │一 個 │ │二十│ 玉質項鍊 │ 二 條 │
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│九 │ 錶 帶 │四 條 │ │二一│ 珍珠項鍊 │ 三 條 │
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│十 │珍珠耳環 │六 個 │ │二二│ 玉墜子 │ 三六個 │
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│十一│相機（Minolta牌 │一台 │ │二三│ 玉戒子 │ 四 個 │
│ │Samyang鏡頭） │ │ ├──┼──────┼──────┤
├──┼────────┼────┤ │二四│ 小塊玉 │ 五 個 │
│十二│ 手 錶 │三支 │ ├──┼──────┼──────┤
│ │ │ │ │二五│ 紀念幣 │ 三 個 │
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