臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1892號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案在臺灣宜蘭監獄執行中）
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度易字
第285號，中華民國95年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣宜
蘭地方法院檢察署94年度偵字第1498號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○因缺錢花用，竟意圖為自己不法 之所有，於民國（下同）94年4月21日上午6時45分許，駕駛 車牌號碼Z3-6980號自用小客車，前往宜蘭縣礁溪鄉○○路○ 段187號其友人乙○○經營之「誘惑檳榔攤」，欲開啟該處 後門入內行竊店內擺放之水果遊戲機台，因轉動喇叭鎖之聲 音過大，遭乙○○之妻張嘉玲發現，被告甲○○即央求張嘉 玲打開前門讓其進入，迨被告甲○○入內後，因乙○○尚在 睡夢中，被告甲○○竟未經張嘉玲、乙○○夫妻同意，擅自 破壞其等對上開機台之持有關係，徒手將該機台徒手搬自其 駕駛之自用小客車後離去，並將該水果台載往宜蘭縣員山鄉 ○巷村○○道路旁豬舍前擺放。嗣於同日下午5時許，因張 嘉玲向警方報案始循線查獲。因認被告涉犯刑法第320條第1 項之竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法為裁判之基礎；又認定不利於被告之事實， 須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高 法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例參照）。三、公訴人認被告涉有竊盜罪行，無非係以被告於警訊及偵查中 之自白、證人乙○○、張嘉玲於警訊及偵查中之證詞及證人 黃文熙於偵查中之證詞，為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱：伊與乙○○係好友， 上開遊戲機台係乙○○於94年2、3月間要伊前往搬取，並非 竊取等語。經查：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5分別定有明文。本件證人張嘉玲、乙○ ○於警詢之供詞，係被告以外之人於審判外之陳述，被告就 該證人警詢之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同 意作為證據，且本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適 當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，自有證 據能力。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條 之1第2項定有明文。本件證人張嘉玲、乙○○、黃文熙於檢 察官偵查中之供詞，業經具結，有結文在卷為憑，且偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情 況，依上開規定，前開證人於檢察官偵查中之供詞，亦得為 證據，合先敘明。
(二)被告上開所辯：伊與乙○○是友人，乙○○於94年2、3月間 曾要伊前往搬取遊戲機台等語，核與證人乙○○於原審審理 時證稱：伊與被告很熟，兩家都可以自由進出；上開機台被 被告搬走前2、3個月，曾要被告搬走另一機台等語（見原審 卷第156頁、第159頁）；證人張嘉玲於警訊時證稱：「我 ．．．看見我丈夫的友人（豬仔）在試圖打開後門，我問他 幹什麼．．．」等語相符（見宜蘭縣警察局羅東分局刑案偵 查卷宗第6頁），是以被告所辯伊與證人乙○○係朋友關係 ，且乙○○確曾要求伊搬運遊戲機台等語，尚難謂係臨訟杜 撰。
(三)證人張嘉玲於警訊時證稱：「我．．．聽他的話開門讓他進 入，入內後他說要找我丈夫，就自己跑到二樓，但我丈夫睡 得很熟叫不起來，他就下樓說要把遊戲機台搬走．．．」等 語（見宜蘭縣警察局羅東分局刑案偵查卷宗第6頁），足見 被告於搬取上開機台前確曾欲叫醒乙○○，而被告如有竊取 該機台之不法所有意圖，豈有於搬走機台前猶試圖叫醒乙○ ○之理。
(四)被告於搬走上開機台前，曾由張嘉玲取出其內硬幣等情，亦 據證人張嘉玲於偵查、原審審理時及證人乙○○於原審審理 時證述明確，互核相符，衡情被告如有竊盜之犯意，何須允 由張嘉玲取出其內硬幣，此亦足作為有利於被告之認定。(五)證人乙○○於原審審理時證稱：「他（被告）當天搬走那台 機台，有留行動電話給我太太。．．．當天我有遇到被告，
我告訴被告說他搬錯台，他當時有表示要還我」等語（見原 審卷第156頁、第157頁），且證人張嘉玲於原審審理時證稱 ：「後來我有跟我先生講，我先生馬上打電話給被告。．． ．被告有說要把機台還給我們」等語（見原審卷第159頁） ，益證被告確因乙○○要求搬走機臺而有誤搬之舉，且嗣亦 有返還機台之意思，即難認其有不法所有之竊盜意圖。(六)證人張嘉玲於警訊及證人乙○○於原審審理時均證稱：伊等 於被告搬走上開機台後，均未報警等語，且證人即宜蘭縣警 察局羅東分局刑事組警員黃文熙於偵查中證稱：「當天我聽 偵查員陳福興說有人告訴他，被告在未被羈押時，有搶人家 的機台，... 後來接獲通報說，被告已被宜蘭分局查獲，隔 天（22日）我們就去宜蘭分局找他」等語（見偵查卷第23頁 ），足認本件並非張嘉玲或乙○○報警而循線追查，更見證 人乙○○、張嘉玲上開證述內容並非虛偽。
五、綜上所述，被告雖有至上址搬走遊戲機台，但係經證人乙○ ○同意而有錯搬之舉，且當時張嘉玲既已在場，被告豈有於 張嘉玲面前「竊取」該機台之可能，足見被告上開所辯，尚 非無可憑信。本院認依公訴人所舉證據，對於被告是否涉犯 竊盜之犯行，仍有合理之可疑。依「罪證有疑，利於被告」 之證據法則，則不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其 他積極證據足資證明被告涉有上開犯行，自屬不能證明被告 犯罪。
六、原審因予諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴 意旨略以：（一）證人乙○○於偵查中證稱：「事後經由我 太太張嘉玲告知才知道，他說被告來店裡搬水果台，我就問 我太太，被告如何進來」、「（案發前你有同意被告到你家 裡來搬水果台？）沒有」等語，乃事隔1年後於原審審理時 證稱：系爭機台遭被告搬走前2、3個月，伊曾要被告搬走另 一機台等語，前後不一，是以其於原審審理時之證詞是否與 事實相符，即有可疑。（二）證人張嘉玲於偵查中及原審審 理時證稱：「我問他（按即被告）為什麼要搬走，他就一直 搬，沒有跟我講」、「我沒有同意要讓他（按即被告）搬走 ，我原本要上樓叫我先生下來，他叫我不用叫，就把機台搬 出去」等語，如確有事前同意，何以於搬運時未加說明，又 何以未通知所有人即被害人乙○○？況證人張嘉玲於警詢時 證稱：「我從窗戶看見他再後門時有拿類似小螺絲起子挖門 鎖」等語，如事前確有同意而非竊盜，被告大可自前門敲門 或按門鈴進入，又何須不循正常途徑入門？益徵被告有不法 所有之意圖。（三）被告於偵查中供稱：「（為何要搬機台 ？）因為失業，沒有錢」等語（見偵查卷94年5月27日偵訊
筆錄），亦未陳明有事前同意之事，而竊盜屬即成犯，縱被 告事後欲行返還，亦無解於其竊盜罪之成立；再關於取出機 台內硬幣一節，該留在機台內之硬幣，原即非屬被告所有， 是以被告是否取出硬幣亦與本案無關聯性。（四）本案是否 由被害人乙○○或張嘉玲提出告訴而查獲，亦與竊盜罪之構 成要件無涉云云。惟查：（一）證人乙○○於偵查中固證稱 ：「事後經由我太太張嘉玲告知才知道，他說被告來店裡搬 水果台，我就問我太太，被告如何進來。（案發前你有同意 被告到你家裡來搬水果台？）沒有」等語，惟證人乙○○對 於所謂「案發前」是否有同意被告至住處搬走機臺，究係指 何時，未必有確切之認識，且證人乙○○於原審審理時證稱 ：系爭機台遭被告搬走前2、3個月，曾要求被告搬走另一機 台等語，意指係在被告搬走前「2、3個月」要求被告搬走「 另一」機台，與其於警詢之上開證詞亦無重大歧異，自難認 該部分證詞為不可採。（二）證人張嘉玲於警詢時固證稱： 被告於進門前有拿類似小螺絲起子挖門鎖，且於搬運機臺時 未對張嘉玲詳細說明等語，惟為被告所否認，且衡情被告如 係持類似小螺絲起子挖門鎖，證人張嘉玲何以事後會開啟大 門允其進入，又被告如係以竊取之手段為之，何以在張嘉玲 面前行動，且何以乙○○及張嘉玲於事後均未報警，是以證 人張嘉玲於警詢時之證詞，與經驗法則有違，自不足取。（ 三）被告於偵查中供稱：「（為何你要搬機台？）因為失業 ，沒有錢」等語，雖未陳明有事前同意之事，但亦未自承犯 罪，且與其嗣後供稱：搬走機臺係為營業賺錢等語，亦無矛 盾，自難採為斷罪資料。（四）本案是否由被害人乙○○或 張嘉玲提出告訴而查獲，與竊盜罪之構成要件固無直接關連 ，但亦足作為被告並未竊取該財物之佐參，公訴人執此爭辯 ，亦無足採。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日 刑事第十七庭 審判長法 官 陳貽男 法 官 鄭水銓 法 官 高明哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李垂福
中 華 民 國 95 年 11 月 23 日