臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1870號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易
字第824號，中華民國95年6月30日第1審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署94年度偵字第22536號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無故侵入他人住宅，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以（銀元）參佰元折算壹日。
被訴竊盜部分無罪。
事 實
一、乙○○於民國93年間知悉張茂寅、顏素焿夫婦曾借款新台幣 （下同）6百萬元予甲○○、張玉梅夫妻，卻未獲清償，乙 ○○即向張茂寅表示有辦法代為催討，代價則為3百萬元， 張茂寅同意後，即以顏素焿名義將該債權轉讓與乙○○。二、乙○○受讓取得債權後，即於94年11月17日晚間，逕行前往 甲○○向其妻舅張拔輝所承租之臺北縣新店市○○路282 之 7號9樓住處，探查甲○○行蹤以便討債。惟因該房屋大門門 鎖先前已遭不詳人士破壞，乙○○見屋內無人，未獲得許可 ，無故侵入甲○○上開住宅，並居住其內等候，居住期間乙 ○○曾多次進、出，並於居住期間之同年月21日上午5時許 ，因天氣寒冷見屋內衣架上掛有衣物，即取下其中1件殼牌 短袖黑色POLO衫穿著禦寒（按無不法所有之意思）。同日上 午11時許，因尚未進食，乃以電話聯絡不知情之友人陳忠雄 代為購買麵食前來，陳忠雄依言購得麵食到場進入該房屋， 乙○○因見陳忠雄為雨淋濕，再取甲○○所有之另1件約翰 走路牌黑色長袖上衣，交予陳忠雄穿著禦寒（按無不法所有 之意思）。適當日12時許，甲○○返回住處，發現乙○○與 陳忠雄均躺臥在客廳沙發上看電視，乃報警當場查獲。三、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（侵入住宅部分）︰
一、訊據被告乙○○對於在上開時間無故侵入告訴人甲○○位於 臺北縣新店市○○路282之7號9樓住處居住，並因無食物可 食用，乃另電請不知情之陳忠雄為其購買麵食，陳忠雄因而 前往進入上開住宅，復先後取下告訴人所有掛於衣架上之長 、短袖上衣各1件，並將其中1件交予陳忠雄穿著等情，均坦
承不諱（見偵查卷第53、73頁、原審卷第72頁反面、第73頁 正面、本院卷第38頁正、反面），核與陳忠雄於偵查中供述 因為被告打電話要其買麵，購得後因送麵而進入告訴人住處 ，且穿著被告在該處拿取之衣服等情；告訴人指訴未曾同意 被告進入其住處等情；證人張茂寅、顏素焿於偵查中證述將 債權讓與被告乙節；與證人巫惠鴻於偵查中證稱：上開房屋 係其先生張拔輝出租予告訴人夫妻乙節均相符合（見偵查卷 第54、16、72、73、105頁），並有債權讓與契約書、扣押 物品目錄表及贓物認領保管單等在卷可稽（見偵查卷第24、 25、32、44頁），均足佐被告前開出於任意性之自白與事實 相符，得採為認定事實之證據。
二、檢察官雖指被告就陳忠雄進入住宅行為與陳忠雄有犯意聯絡 及行為分擔，為無故侵入住宅之共同正犯，惟陳忠雄進入告 訴人住宅，係因被告電請陳忠雄為被告購買麵食而進入，而 被告並未就自己係無故侵入該宅乙節，對陳忠雄詳為說明， 僅告知陳忠雄該屋為債務人之房子等情，業據被告及陳忠雄 於分別於警詢、偵查、原審及本院審理時供承明確在卷（見 偵查卷第9、13、54頁、原審卷第72頁反面、本院卷第37頁 反面），亦即陳忠雄，係因被告打電話請其代為購買麵食， 始進入上開住宅，其本身並無任何侵入住宅之犯意，而此侵 入住宅之行為，既係完全在被告正確理解犯罪事實之情況下 ，利用不知情之陳忠雄，所遂行之犯罪，則被告應成立無故 侵入住宅之間接正犯。是以，檢察官認被告就陳忠雄進入住 宅行為與陳忠雄有犯意聯絡及行為分擔，為無故侵入住宅之 共同正犯，顯有誤會。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。四、核被告所為，係犯刑法第306條第1項之無故侵入他人住宅罪 。檢察官雖認被告應就陳忠雄進入住宅行為部分，與陳忠雄 負共犯之責，然陳忠雄所為，並無侵入住宅之故意，而應由 被告成立無故侵入住宅之間接正犯，已如上述，是檢察官所 指，應屬誤會。再被告於侵入期間雖曾多次進、出該宅，惟 其前後多次侵入住宅之行為，時間、場所極為密接，應係始 終出於同一之單一犯意，而反覆接續為之，自應包括成立一 個無故侵入他人住宅罪。又被告利用不知情之陳忠雄，使其 侵入住宅之行為，雖應成立無故侵入住宅之間接正犯，惟該 利用行為既係在先前侵入住宅犯行之不法狀態繼續中所為， 則其亦係基於同一之犯意，自應亦僅論以一個無故侵入他人 住宅罪。被告行為後，刑法於95年7月1日修正施行，刑法第 306條有關罰金刑部分，刑法因施行法增訂第1條之1包裹式 立法而修正，比較新舊法，新法並未較有利於被告，依刑法
第2條第1項前段，應依行為時法論處。
五、原審就無故侵入他人住宅罪部分，對被告論罪科刑，固非無 見。惟查原判決︰⑴就被告於侵入期間，曾多次進、出該宅 之行為部分，漏未加以審認，已有未合；⑵就被告利用不知 情之陳忠雄，使其侵入住宅之行為，依教唆侵入住宅罪處斷 ，其認事、用法，則均有違誤；⑶另被告行為後，刑法關於 罰金刑部分，及刑法第41條第1項關於易科罰金之規定，已 有修正，原審未及比較適用，亦有未洽。檢察官上訴意旨， 就陳忠雄無故侵入他人住宅部分，認應與被告論以共同正犯 云云，雖未足採，惟原判決關於侵入住宅部分既有前揭可議 之處，仍屬無可維持，應由本院將原判該部分決撤銷改判。 爰審酌被告前曾因犯罪經判決執行，有本院被告前案紀錄表 可稽，雖未構成累犯，然素行不端，及犯罪後已坦承犯行， 表示悔意，與其犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處 拘役59日，並諭知易科罰金之折算標準。被告於犯罪時之刑 法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑 以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因 身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有 困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」有關 易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前 段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日， 則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元 折算1日，經折算為新臺幣，應以新臺幣900元折算為1日。 95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定： 「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月 以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或 3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算 標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告 ，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項 前段規定，定其折算標準。
貳、無罪部分（竊盜部分）︰
一、公訴意旨另以：被告乙○○見甲○○住處衣架上掛有衣物， 竟意圖為自己不法之所有，於94年11月21日上午5時許，竊 取其中1件殼牌短袖黑色POL O衫，自行穿著；再於同日上午 11時許，基於概括之犯意，與陳忠雄共同意圖為自己不法之 所有，由被告下手竊取甲○○所有之另1件約翰走路牌黑色 長袖上衣，交予陳忠雄穿著之行為，因認被告涉犯刑法第 320條第1項竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。是認定不利於被告之事實
，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。次 按刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，而 竊取他人所有物，為其成立要件，若行為人祇因暫時之使用 而取得之，用後即行歸還，既欠缺意思要件，自難以竊盜罪 責相繩。
三、檢察官認被告涉有竊盜罪嫌，無非以告訴人甲○○之指訴及 扣押物品目錄表、贓物認領保管單等為論據。惟查，本件被 告，係因天氣驟變，為求保暖，始先、後取下屋內殼牌短袖 黑色POLO衫、約翰走路牌黑色長袖上衣各1件，分別自行、 及交予陳忠雄暫時穿著乙情，既業據被告及陳忠雄分別於偵 查、原審及本院審理時供承明確在卷（見偵查卷第53、54頁 、原審卷第72頁反面、本院卷第38頁反面），因被告等人未 穿著該衣服外出，顯見被告尚乏不法所有之意圖，此外，復 查無其他積極證據，足為不利於被告之相反認定，自難對被 告以竊盜罪責相繩。
四、原審不察，就此部分對被告論以連續竊盜罪，顯有違誤，檢 察官上訴意旨，就被告取下屋內1件約翰走路牌黑色長袖上 衣，交予陳忠雄穿著部分，認應與陳忠雄論以竊盜罪之共同 正犯云云，據以指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判 決此部份既有可議，自應由本院撤銷改判，並就被告竊盜部 分諭知無罪。
參、至被告本人之上訴，因逾期上訴，業經本院於95年10月17日 判決上訴駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、刑法第2條第1項、修正前刑法第306條第1項、第41條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 15 日 刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水 法 官 林婷立 法 官 王炳梁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖逸柔
中 華 民 國 95 年 11 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第306條：
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年
以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。