臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1704號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第15
40號，中華民國95年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方法院檢察署94年度偵字第6232號，併辦案號：94年度偵字第
13741號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同連續踰越牆垣竊盜，處有期徒刑壹年。 事 實
一、丙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於民國94年 4月7日凌晨1時許，與真實姓名年籍不詳、自稱「田宏文」 之成年男子基於踰越牆垣竊盜之犯意聯絡，由「田宏文」騎 乘車牌號碼BDP-239號重型機車（實為丁○○所有、於94 年 4月4日晚間6時許在臺北縣新店市○○路○段302號騎樓處遭 竊之機車，此部分並無積極證據足認丙○○有何竊盜或贓物 之犯意或犯行，業經檢察官不另為不起訴處分在案）搭載丙 ○○前往臺北市○○區○○街113號臺灣菸酒股份有限公司 臺北營業處景美營業所，由「田宏文」攀爬踰越圍牆進入營 業所內竊取該營業所所有之啤酒箱數只，丙○○則於營業所 鐵欄杆大門外把風及承接「田宏文」竊盜得手後於大門鐵欄 杆間隙遞出之啤酒箱並將之堆疊妥當，嗣因「田宏文」不慎 觸動保全警鈴，經臺北市政府警察局文山第二分局景美派出 所員警會同新光保全公司機動員鍾志峰趕赴現場當場查獲丙 ○○，田宏文則趁隙逃逸。
二、丙○○另基於前開意圖為自己不法所有之概括犯意，並與高 義旺（另經原審94年度易字第2142號竊盜案件判處有期徒刑 三月）基於犯意聯絡，先於94年5月15日下午6時許起至翌 （16）日下午3時許止，冒充甲○○聘用之工人，進入位在 臺北縣新店市○○路5號之帝聞企業股份有限公司地下室， 徒手竊取甲○○所有、寄放於該處之條狀鋁料12條、片狀鋁 料17條，復與高義旺基於前開概括犯意聯絡，於94年5月16 日下午4時許，至臺北縣新店市○○路90巷27號前、徒手竊 取乙○○所有、置放於該處之鋁料百葉窗1個，以上竊盜行 為得手後，丙○○與高義旺共同先後將竊得上開贓物載往位 在臺北縣新店市○○路46巷3號王國進開設之資源回收場內 ，販售予不知情之王國進、鍾美珠2人牟利，嗣因甲○○、 乙○○發覺所有之鋁料短缺及鋁料百葉窗不翼而飛，先後至 王國進開設之資源回收場訪查，始查知上情而報警循線查獲
。
三、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述， 逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件，被告丙○ ○經合法通知，應於95年10月26日到庭審理，該通知已於95 年10月2日寄存送達予被告住所即台北縣新店市○○路○段 355巷26號1樓住處，有送達證書乙紙在卷可稽。被告無正當 理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，先此敘明。二、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認上開犯行，辯稱：公賣局 那件，我去的時候不知情，我只是在門口打電話而已，他叫 我在那裡等他，沒多久，他遞一個箱子出來，我沒有接，箱 子掉在地上，結果就有保全出來；另外，高義旺那件，他說 鋁料是丟在路邊，誰都可以拿，所以我就幫他拿過去云云。 惟查：
(一)犯罪事實一之部分：
被告丙○○於上開時、地夥同「田宏文」騎乘機車前往公賣 局景美營業所竊盜之事實，業據被告於警詢時坦承不諱，原 審勘驗警詢筆錄結果，被告於警詢確有供稱：與田宏文去偷 啤酒箱要變賣，伊擔任把風，田宏文有遞啤酒箱出來，伊接 一次，一次應該是三個等語，有勘驗筆錄可參 (原審卷第25 頁至42頁)，原審勘驗大門監視錄影光碟片結果，亦有「帶 帽男子將塑膠箱自大門內傳給大門外的身著淺色褲子之人， 該人接過該塑膠箱，並置於地上」之記載，足認被告確有接 自大門內遞出之塑膠箱。證人即到場逮捕被告之新光保全公 司機動員鍾志峰於原審證稱：伊到現場時，丙○○站在那裏 ，旁邊疊著好幾個啤酒箱，箱子疊得很整齊，大約有三、四 個箱子等語 (原審卷第52頁)。證人即臺灣菸酒股份有限公 司臺北營業處景美營業所事務員王克安於警詢證稱：另名男 子在外把風，丙○○我可以確認就是影帶中把風的男子等語 (偵卷第22頁)。足認被告確有在該營業所大門外擔任把風， 並接應自內遞出之啤酒箱。又被告騎至現場之車牌號碼BDP- 239號機車係被害人丁○○之夫方正琦所有，於94年4月4日 失竊，業據丁○○於警詢供明，並有車輛失竊資料個別查詢 報表、贓物認領保管單各乙紙、車輛照片二紙可證。景美營 業所於下午結束營業，營業人員離開後啟動系統保全，夜間 並無人員留守，亦有台灣菸酒股份有限公司台北營業處94年 11月3日函乙紙在卷可憑 (原審卷第10頁)。此外、復有監視 錄影帶翻拍照片9幀、被告之000000 0000號行動電話通聯紀
錄可佐。
(二)犯罪事實二之部分：
被告確實有與高義旺共同竊盜之事實，業據證人高義旺於原 審到庭證稱：確實是我與丙○○去偷的等語 (原審卷第131 頁)，被告對上開證言，亦坦承：我確實有去偷，但我不敢 承認等語 (原審卷第131頁)。證人即帝聞企業股份有限公司 總務林水能於原審證稱：我看到二個年輕的男生搬走鋁料， 我以為他們是甲○○的工人等語 (原審卷第111頁)，核屬相 符。而上開鋁料、鋁窗係被害人甲○○、乙○○所有，業據 證人甲○○、乙○○於警詢供明，並有二人出具之贓物認領 保管單在卷可稽。被告與高義旺竊得上開鋁料、鋁窗後，載 往王國進所開設之資源回收場出售，亦據證人王國進、鍾美 珠二人於原審證述明確 (原審卷第83頁至85頁、第98頁至 100頁)，堪信被告自白與事實相符。
(三)按行為人必須為行竊之目的，攜帶兇器行竊，始足以構成攜 帶兇器竊盜罪 (最高法院20年上字第1183號判例參照)，且 共犯間必須認識其中一人有攜帶兇器，方能適用本款，是以 二人以上共同竊盜，內有一人攜帶兇器，其加重不得及於不 知情之共同被告 (最高法院24年7月總會決議參照)。本件， 係共犯「田宏文」騎乘上開機車後載被告前往現場，扣案之 鐵撬等工具3支，係於上開機車內查獲，業據被告於警詢供 明。而共犯「田宏文」係翻牆入內，被告係在門外以徒手接 收啤酒箱，並無證據足認被告二人有攜帶扣案之工具用以本 件竊盜之情事，自無持以行兇之可能。被告於原審準備程序 亦供稱：鐵撬三支我不知道，是在騎乘的機車找到的，是後 來警察跟我說這台車是贓車，我才知道等語 (原審卷第20頁 )。是亦無證據足認被告知情該機車內有扣案之鐵撬等物。 依上開說明，被告自不該當攜帶兇器之罪名。
(四)綜上所述，被告所辯均不可採。本件事證明確，被告犯行堪 以認定，應依法論科。
三、㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文，被告行為後，刑法施行法第1之1條 業於95年6月14日增訂公布，於95年6月16日生效施行，該 條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分 則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正 時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日 刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月 26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其數額提高為3 倍。」，查本件論罪科刑之條文中，刑法第320條第1項為
72年6月25日以前即已制訂生效、72年6月26至94年1月7日 均未曾修正、且條文中定有罰金規定之條文，於95年7月 1日即94年1月7日刑法修正施行後，固應依刑法施行法第 1之1條規定，改以新臺幣計算罰金數額，且提高罰金數額 至30倍；然被告行為時，依刑法第320條第1項、罰金罰鍰 提高標準條例第1條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣 條例第2條規定，罰金數額則係以銀元（以新臺幣元之3倍 折算）計算、提高為2倍至10倍，況倘於個案中宣告罰金 刑時，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額可為 銀元1元（即新臺幣3元），然依修正後刑法第33條第5款 規定，罰金最低額則為新臺幣1000元，此種行為後法律有 變更之情形，比較結果，行為後之法律並無較有利於行為 人可言，本院自應以刑法94年1月7日修正前、仍依銀元計 算罰金數額，且未依刑法施行法第1之1條規定提高罰金數 額至30倍之規定論處。
㈡核被告就事實欄一之所為，係犯刑法第321條第1項第2款 踰越牆垣竊盜罪，就事實欄二之所為，係犯行法第320 條 第1項之竊盜罪。
㈢被告行為後，刑法第28條關於共同正犯之規定，業於94年 2 月2日修正，且依刑法施行法第10條之1規定，於95年7 月1日生效，修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同 實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條則 規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」 ，其立法理由旨在排除陰謀、預備共同正犯之成立，對於 著手後，共同實行犯罪構成要件行為者，修正前後規定均 認應論以共同正犯，並無歧異，本件被告既係與「田宏文 」、高義旺於著手共同實行犯罪之行為，修正後之規定並 無較有利於被告可言，是自仍應適用修正前刑法第28條之 規定，被告與「田宏文」、高義旺就上開犯行，分別有犯 意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
㈣被告與高義旺先後多次竊取甲○○所有之鋁料，惟其係基 於一犯意，利用同一犯罪機會，接續多次行為，侵害單一 法益，為接續犯。
㈤被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年2 月 2日修正刪除，且依刑法施行法第10條之1規定，於95年7 月1日生效，修正刪除連續犯規定後，除法理上合於接續 犯、包括一罪之情形仍可以一罪論外，其餘數犯罪行為之 情形，即應依刑法第51條規定分論併罰。經查，本件被告 先後行竊臺灣菸酒公司景美營業所、甲○○、乙○○財物 之行為，核無合於接續犯或包括一罪之情形，修正後之規
定並無較有利行為人可言，是依前開說明，被告行為時之 法律即95年7月1日修正生效施行前之刑法第56條連續犯規 定自應仍予適用。被告多次竊盜犯行（含1次加重竊盜犯 行及2次普通竊盜犯行），時間緊接、方法相近，觸犯構 成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意，應依連續犯 之規定論以一罪，並依法加重其刑。
㈥公訴人於本件雖僅就被告如事實欄一所示之犯行具體提起 公訴，惟檢察官就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部， 本件被告所犯如事實欄二所示之犯罪事實，經檢察官另行 起訴 (94年度偵字第13741號)後，業經原審以重行起訴為 由，諭知「公訴不受理」，有原審94年度易字第2142號判 決乙份可參。惟此部分與已起訴之部分有連續犯裁判上一 罪關係，本院自應併予審判，附此敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告並未攜帶兇器，已如 上述，原判決論以攜帶兇器罪名，並諭知扣案之鐵撬等物沒 收，與法不合。被告上訴，認原判決量刑過重，請求從輕量 刑，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持 ，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值青壯之年 ，不思正當營生，迭犯竊盜行為，犯後尚圖狡飾，態度不佳 ，惟所竊財物價值不高，造成損失有限等一切情狀，量處 如主文所示之刑。至扣案之鐵撬等物共3支，為「田宏文 」所有，且非供本件竊盜所用之物，爰不宣告沒收，併此 敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第371條項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修 正前第28條、第321條第1項第2款，修正前第56條，判決如 主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 8 日 刑事第九庭審判長法 官 官有明 法 官 周盈文 法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日附錄本件論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯
之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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