臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第4221號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣新竹監獄
現於臺灣台北看守所
選任辯護人 呂翊丞律師
選任辯護人 周威君律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
住新竹縣竹北市○○路514巷13號（
地）
指定辯護人 義務辯護人 林光彥律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴
字第443號，中華民國95年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣
新竹地方法院檢察署94年度偵字第1091號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分及甲○○殺人未遂部分暨執行刑部分均撤銷。
甲○○共同殺人未遂，處有期徒刑陸年捌月。
丁○○共同殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月。
其他部分上訴駁回。
甲○○上訴駁回部分所處之刑與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年陸月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000 000號）、美國SMITH& WESSON廠669型口徑9mm（9X19mm）制式半自動手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm制式子彈陸拾叁顆，均沒收。 事 實
一、甲○○曾有殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例、藏匿人 犯、湮滅證據、贓物、殺人及違反肅清煙毒條例等前科（惟 均不構成累犯），其猶不知悔改，明知手槍及子彈為槍砲彈 藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有， 竟基於持有手槍及子彈之犯意，於民國93年10月間某日，在 新竹縣新埔鎮某電動遊樂場，向真實姓名、年籍不詳，年約 40歲，綽號「阿光」之成年男子，以新臺幣（下同）28萬元 之代價購得具殺傷力奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動 手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號，槍號
：BVM135），及25萬元之代價購得具殺傷力美國SMITH&WESS ON廠製669型口徑9mm（9X19mm）制式半自動手槍1支（含彈 匣2個，槍枝管制編號：0000000000號，槍號：不詳），暨 口徑9mm制式子彈約76顆（其中4顆於本件殺人未遂犯行中已 擊發，詳後述，3顆為甲○○自行試射用罄，6顆於鑑定時經 試射，驗餘63顆扣案），甲○○取得上開槍（含彈匣，下同 ）、彈後，即留供己用，並放置在其位於新竹縣竹北市○○ ○路558號住處或新竹縣竹北市○○路10號5樓之4居所等處 或偶爾隨身攜帶，以備不時之需，而無故持有之。二、緣於94年1月16日晚間9時許，丙○○及龍威榤在新竹縣竹北 市○○路20號1樓張淑玲所經營之仲民科技有限公司內，與 甲○○、羅晟峻等人共同賭玩骰子，未久丙○○因輸錢不服 ，而與甲○○發生口角，丙○○即出手毆打甲○○，並砸毀 甲○○所駕駛車號不詳之BMW廠牌自小客車車窗及引擎蓋（ 毀損部分未據告訴），且龍威榤亦作勢欲打甲○○，惟經羅 晟峻阻擋，甲○○因此憤恨不平，萌生報復之心，旋於當日 邀集丁○○及真實姓名、年籍不詳，綽號「醜大」之成年男 子等人前往上址尋仇，惟此時丙○○及龍威榤已經離去，甲 ○○即詢問在場之鄧兆甫、羅晟峻等人，並因而得知鄧兆甫 （由檢察官以94年度偵字第1091、1273號為不起訴處分）係 丙○○及龍威榤之友人，且龍威榤向鄧兆甫借用車號L7-018 2號自小客車尚未歸還，即指示鄧兆甫日後向龍威榤取車時 須先知照甲○○。迨甲○○於翌（即94年1月17）日下午2時 許，在新竹縣竹北市○○路10號5樓之4居所，向張明達（由 檢察官以94年度偵字第1091、1273號為不起訴處分）及丁○ ○表示其於上述時、地遭丙○○毆打，要求張明達及丁○○ 陪同前往理論，嗣龍威榤於同日下午3時至4時間之某時許， 以其所使用之門號0000 000000號行動電話，撥打鄧兆甫所 使用之門號0000000000號行動電話，通知鄧兆甫至龍威榤位 於新竹縣橫山鄉○○村○○路○段258號之住處取回上開自小 客車，丙○○亦隨後電告鄧兆甫上開事項，鄧兆甫接獲電話 後，隨即撥打羅晟峻所使用之門號0000000000號行動電話， 詢問羅晟峻是否將上開情事告以甲○○，經羅晟峻建議後， 鄧兆甫隨即通知甲○○，甲○○遂請張明達駕駛其向友人借 用之車號9227-JU號白色自小客車，至新竹縣竹北市○○街 昌達魚池附近搭載鄧兆甫，並前往甲○○上開居所會合後， 鄧兆甫即搭乘不詳車號計程車前往龍威榤住處，並於同日下 午4時30分許，到達上開龍威榤之住處外。而甲○○、丁○ ○及張明達3人則乘坐車號9227-JU號白色自小客車跟隨鄧兆 甫所乘之上開計程車前往龍威榤之住處，於途中甲○○將電
擊棒1支交予張明達，手銬1副交予丁○○，渠等3人於同日 下午4時30分許抵達龍威榤上開住處。然此時龍威榤已外出 並未在屋內，而丙○○、丙○○之女友乙○○、龍威榤之女 友鍾麗娟及龍威榤之阿姨傅瓊媛則在屋內客廳觀看電視，鄧 兆甫即以電話聯絡丙○○取車，丙○○則請乙○○自上址之 鐵門縫將汽車鑰匙交還鄧兆甫，嗣經鄧兆甫檢視其所有之車 號L7-0182號綠色自小客車，發現有車損情形，即再次電詢 丙○○以了解車損原因，旋由鍾麗娟將上址大門開啟，外出 向鄧兆甫解釋車損原委，此際甲○○自其隨身攜帶之黑色背 包內取出上開GLOCK廠制式手槍（含彈匣及子彈），並隨手 將另1支SMITH&WESSON 廠制式手槍（含彈匣）交予丁○○（ 被告甲○○持有槍彈部分，業經原審法院以94年度訴字第 443號判決確定在案），而丁○○明知手槍為槍砲彈藥刀械 管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟仍予 以收受並持有上開SMITH& WE SSON廠制式手槍（含彈匣）1 支，甲○○、丁○○隨即先後進入龍威榤上開住處之客廳（ 侵入住宅部分未據告訴），丙○○見狀迅自客廳沙發起身轉 往廚房方向逃離，此際甲○○即基於殺人之犯意，明知以手 槍射擊人之頭部，有致人於死之可能，竟仍持上開GLOCK手 槍瞄準丙○○之頭部，有致丙○○於死之直接故意，並拉槍 機及扣下板機，共擊發連發之3顆子彈，其中1顆子彈之彈頭 自丙○○之左後枕部射入頭顱中停留於左頂部頭皮淺層，致 丙○○之左側額頂葉硬腦膜下出血、左枕頂骨粉碎性骨折併 左頂葉腦部受損及腦出血等致命傷害，甲○○復將手槍之連 發機制調整為單發，並上前以槍柄敲打丙○○之頭部，造成 丙○○之右眼及右耳嚴重撕裂傷，終導致丙○○神智呈重度 昏迷狀態，甲○○於敲打丙○○之際，復擊發1顆子彈，幸 未打中丙○○。丁○○見狀，基於與甲○○共同殺人之犯意 聯絡以及妨害自由之犯意，立於一旁持上開自甲○○處所收 受之SMITH&WESSON廠制式手槍指向乙○○及傅瓊媛，喝令其 等不准亂動，以保護甲○○免於遭丙○○或其餘在場人反擊 ，並以此強暴方法妨害在場之乙○○、傅瓊媛自由離去之權 利，而張明達於大門外聽見屋內傳出槍響，即要求鄧兆甫立 即驅車離去，復將鍾麗娟趕入屋內，張明達亦隨之進入屋內 ，未久甲○○即與丁○○及張明達駕駛上開車號9227-JU號 自小客車離去，甲○○並於離去之際請在場之傅瓊媛呼叫救 護車。嗣丙○○經傅瓊媛等人叫救護車送往行政院國軍退除 役官兵輔導委員會竹東榮民醫院急救，復於94年2月9日出院 ，旋轉往竹東富林護理之家療養，至目前為止，雖其右手、 腳癱瘓、無法言語及智力退化至10歲左右，惟已無生命危險
。甲○○、丁○○等人雖於行兇後四處躲藏，惟甲○○仍於 同年2月18日晚間10時30分許，與其友人張振文（所涉藏匿 人犯罪嫌，由檢察官以94年度偵字第1091、1273號為不起訴 處分）駕駛車號7W-6862號自小客車行經國道1號高速公路南 下楊梅收費站時，經警拘獲，並扣得甲○○所有之 SMITH&WESSON廠制式手槍1支（含彈匣2個）、GLOCK廠制式 手槍1支（含彈匣1個）、9mm口徑制式子彈43顆（鑑驗時試 射6顆，驗餘37顆扣案）等犯罪工具。並於94年3月8日下午3 時45分許，由警借提在押之甲○○出監查案時，丁○○乃在 甲○○之策動下，於同年月10日上午10時許到案說明案情。 甲○○復於94年3月17日下午6時30分許，再度由警借提出監 查案時，前往新竹縣竹北市○○路10號8樓消防箱內，起出 前揭剩餘之GLOCK廠制式手槍之彈匣1個及9mm口徑制式子彈 26顆、手銬1副及電擊棒1支等物。
三、案經臺北市政府警察局士林分局移送及新竹縣警察局橫山分 局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、被告甲○○有罪部分：
一、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分（即上訴駁回部分）： 被告甲○○就上揭持有制式手槍、子彈等犯罪事實，於警、 偵訊及原審法院行準備程序、審理時均坦承不諱，並有扣案 之GLOCK手槍1支，經送鑑驗結果：「送鑑GLOCK手槍（含彈 匣壹個）壹支（槍枝管制編號0000000000），認係奧地利 GLOC K廠製19型口徑9mm制式自動手槍，送鑑時槍號即已遭 磨滅，經以電解腐蝕法重現，研判槍號為「BVM135」，機械 性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。」， SMITH手槍1 支，經送鑑驗結果：「送鑑SMITH手槍（含彈匣 貳個）壹支（槍枝管制編號0000000000），認係美國SMITH& WESSON廠669型口徑9mm（9X19mm）制式半自動手槍，送鑑時 槍號即遭磨滅，經以電解腐蝕法重現，惟因磨滅過深致無法 重現，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力 。」及子彈69顆（共試射6顆），分別經送鑑驗結果：均係 口徑9mm制式子彈，認均具殺傷力可資佐憑，此有內政部警 政署刑事警察局94年3月1日刑鑑字第0940026582號、94年5 月16日刑鑑字第0940070177號槍彈鑑定書各1份在卷為憑（ 見臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第1091號偵查卷【以 下簡稱偵字第1091號偵查卷】第217至223、385至387頁）。 被告自白核與事實相符，堪以採信，事證明確，被告甲○○ 持有制式手槍、子彈之犯行堪以認定，應予依法論科。又查 95年7月1日修正施行前刑法第42條規定：「罰金應於裁判確
定後2個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完 納者，易服勞役。易服勞役以1元以上3元以下，折算1日。 但勞役期限不得逾6個月。罰金總額折算逾6個月之日數者， 以罰金總額與6個月之日數比例折算。科罰金之裁判，應依 前2項之規定，載明折算1日之額數。易服勞役不滿1日之零 數，不算。易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所 定之標準折算，扣除勞役之日期」，修正後之內容則為：「 罰金應於裁判確定後2個月內完納。期滿而不完納者，強制 執行。其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況， 不能於2個月內完納者，得許期滿後1年內分期繳納。遲延1 期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞 役。依前項規定應強制執行者，如已查明確無財產可供執行 時，得逕予易服勞役。易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3 千元折算1日。但勞役期限不得逾1年。依第51條第7款所定 之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者 定之。罰金總額折算逾1 年之日數者，以罰金總額與1年之 日數比例折算。依前項所定之期限，亦同。科罰金之裁判， 應依前2項之規定，載明折算1日之額數。易服勞役不滿1日 之零數，不算。易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁 判所定之標準折算，扣除勞役之日期」，比較修正前後之規 定，當以修正前之規定較有利於被告，應適用修正前刑法第 42條第2項、第3項規定。原判決依槍砲彈藥刀械管制條例第 7 條第4項及同條例第12條第4項之規定，並審酌被告犯罪之 動機、目的、手段、所生損害及犯後坦承犯行之態度等一切 情狀，衡量處有期徒刑6年2月，併科罰金新臺幣60萬元，罰 金如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算，並依 刑法第38條第1項第1款規定，對扣案奧地利GLOCK廠製19型 口徑9mm制式自動手1一支（含彈匣2個，槍枝管制編號： 0000000000號）、美國SMI TH&W ESSON廠669型口徑9mm（ 9X19mm）制式半自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號： 0000000000號）及口徑9mm制式子彈60顆，宣告沒收；其認 事用法並無違誤，被告甲○○上訴空言指摘原判決此部分不 當，為無理由，應與駁回。
二、共同殺人未遂部分（即撤銷改判部分）：
（一）訊據被告甲○○固坦認因賭博糾紛，與被害人丙○○心生 嫌隙，而於上揭時間，持扣案之GLOCK廠制式手槍，至案 外人龍威榤前開住處，並拉槍機致槍枝擊發子彈等事實， 惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊沒有要殺人的意 思，只是因為前一天與被害人丙○○吵架，想要修理他們 ，進門被害人丙○○看到伊起身要跑，伊就拿著GLOCK手
槍指著被害人丙○○叫他不要跑，有拉槍機，但當時沒有 想到有連發的問題，手就碰到扳機，槍機一放，子彈就跑 出去，而且當時伊不知道被害人丙○○有中彈，還跑到旁 邊用槍柄敲他的頭，又擊發1顆子彈云云。
（二）按殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺人之故意為斷，而 殺人犯意之存否固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害 人傷痕之多寡、受傷部位是否為致命部位、傷勢輕重之程 度、加害人下手情形、所用凶器為何，並與被害人是否相 識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標 準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其 下手情形，佐以其所執凶器、致傷結果等予以綜合觀察論 斷。
（三）經查：
１、被告甲○○於警訊時供稱購買扣案手槍後曾經試射過等語 （見偵字第1091號偵查卷第36頁），嗣後並於檢察官聲請 羈押原審法院訊問時進而供稱：沒有使用過SMITH那支槍 等語，復參以被告所攜帶之2支制式手槍，1支交予被告丁 ○○，1支供作已用一節，已據被告甲○○坦認無訛，衡 諸常情，制式手槍之殺傷力驚人，為免於有任何突發狀況 ，自己所保留者，應係熟悉性能，易於操作之槍枝為是， 推而言之，被告甲○○既選擇攜帶GLOCK廠制式手槍供作 己用，其前必已充分了解該手槍之操作，甚或曾經檢驗過 其性能，應可認定。
２、被告甲○○並自承購買槍枝時，即知悉GLOCK廠制式手槍 有連發之機制，復參以證人即目睹被告甲○○與被害人丙 ○○因賭博發生爭執之仲民科技有限公司實際負責人羅晟 峻於警訊時指訴：被告甲○○在與被害人丙○○發生爭執 後，帶同其他姓名、年籍不詳之男子，回到仲民科技有限 公司，追問被害人丙○○之下落，被告甲○○並從身上拿 出1支黑色手槍（應係指扣案之GLOCK廠制式手槍）作拉槍 機的動作等語（見臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第 1273號偵查卷【以下簡稱偵字第1273號偵查卷】第67頁） ，益徵被告甲○○對於本件用以槍擊被害人丙○○之 GLOCK廠制式手槍之操作，至為熟悉，甚且曾經予以試射 ，堪予認定，是被告甲○○於原審法院審理時供稱：試射 的是SMITH那把云云，顯係事後卸責之詞，不得據此而執 為被告甲○○有利之認定。
３、本件被害人丙○○所受槍傷，其彈殼之彈底特徵紋痕與扣 案之GLOCK廠制式手槍之彈頭、彈殼相吻合一節，有內政 部警政署刑事警察局94年3月4日刑鑑字第0940031475號函
1紙在卷可稽（見偵字第1091號偵查卷第124頁），又該GL OCK廠制式手槍之擊發機制為擊針擊發無擊錘裝置，無手 動保險裝置，但具備功能正常之自動保險裝置兩種，分別 為扳機保險和擊針保險，只要遵守槍枝安全守則，無意射 擊時勿將手指伸入護弓內，即使槍枝受到大力撞擊或掉落 ，也不會造成意外擊發；再該GLOCK廠制式手槍之扳機拉 力平均值為3.48公斤重，標準偏差值為0.18公斤重，扳機 拉力平均值遠大於中央底火手槍扳機安全值1.36公斤重， 扳機不致因誤觸而意外擊發，符合一般射擊安全要求等情 ，有中央警察大學94年5月20日校鑑科字第0940001234號 鑑定書1份在卷為憑（見原審法院卷第37至42頁），參以 被告甲○○於原審法院審理時當庭以折成L型類似槍枝形 狀之A4紙張，示範案發時握槍之方式：被告甲○○即以右 手握住該L型之紙張，靠近腰際與胸部中間的位置，槍口 朝前，左手則拉槍機，並答稱：拉槍機之標準動作，槍口 應係朝下等語（見原審法院卷第148、149頁），顯見被告 甲○○對於槍枝之操作十分熟稔，並知悉安全射擊之要求 甚明。
４、按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實， 明知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：行為人 對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意 者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認 主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀 上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「 使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確 定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不 論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃 在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生或未發生， 則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由 行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯 罪之結果為截然不同之概念，不容混淆（最高法院90年度 臺上字第7964號判決意旨參照）。查：
（1）證人即在場目擊被害人丙○○中彈之案外人龍威榤之阿姨 傅瓊媛於偵查中證述：被害人丙○○坐在沙發上被打1槍 ，當時被告甲○○是站著，跟被害人丙○○是面對面，差 不多是2公尺半的距離等語，雖與被告所供丙○○從沙發 上起立往屋內走云云不符，唯被告在近距離開槍一節並無 差異。（見偵字第1091號偵查卷第330 頁），復參以被告 甲○○因前1天與被害人丙○○發生糾紛，其身體及財物 均遭被害人丙○○侵害，已心生怨懟，再從被告甲○○於
94年1月16日晚上發生爭執後不久，即帶同被告丁○○等 至仲民科技有限公司欲找被害人丙○○理論，得知被害人 丙○○已離開，更進而追問在場人士被害人丙○○之下落 ，並於翌日邀集被告丁○○、另案被告張明達等人迅速前 往案外人龍威榤之住處，且猶攜帶殺傷力強大且子彈已上 膛之制式手槍，進去後不到幾秒鐘，僅見被害人丙○○有 從沙發上起身之動作，即將槍口朝前並拉槍機，顯見尋仇 之意甚堅，而制式槍枝、子彈，具有強大之殺傷力，若朝 人近距離開槍射擊，足以使人死亡，又被告甲○○對槍枝 操作甚稔，衡之一般常識，被告甲○○自明知此開槍射擊 行為足致發生死亡結果，竟不顧後果悍然為之，依當時情 狀及被告甲○○率眾持槍欲找被害人丙○○理論之動機觀 之，當有致被害人丙○○於死之故意。
（2）至被告甲○○辯稱：其手掌較小，要扣扳機實為困難，應 係誤觸扳機所致，並無殺人之意思云云，惟本件GLOCK廠 制式手槍之扳機拉力平均值為3.48公斤一節，有前揭中央 警察大學鑑定書1份存卷可查，復經本院函內政部警政署 刑事警察局覆稱：經實際測試結果，以手指扣往板機，再 將滑套往後接動並釋放後，如子彈已上膛即可擊發子彈， 故以上述拉動滑套時，手指誤伸入護弓內，是否可能因誤 觸而意外擊發端其手指是否有扣押板機而定（見該署95年 5月9日刑鑑字第0950061861號函），足見被告手指伸入護 弓，指扣扳機已有擊發之本意，所辯誤觸云云，即不可採 。況被告甲○○既自承扣扳機較為困難，欲啟動3.48公斤 重之扳機勢必花費更多之心力，被告甲○○仍能一手拉槍 機，一手扣住扳機順利擊發，其對於槍枝之擊發尚難謂全 然毫無認識，另佐以被告甲○○於槍枝擊發後，猶能從容 將連發機制調整為單發，並走上前去以槍柄敲擊被害人丙 ○○之頭部，質問被害人丙○○之姓名等情節觀之，被告 甲○○尋仇之意甚堅，尚不得因被告甲○○於槍枝擊發後 ，仍以槍柄敲擊被害人丙○○頭部之情，推論其無殺人之 意思。是故，被告甲○○近距離朝被害人丙○○開槍，有 致被害人丙○○於死之故意甚明，被告甲○○具有殺人之 直接故意已屬無疑。
（3）被告甲○○固然有於知悉被害人丙○○中彈後，請在場之 證人傅瓊媛呼叫救護車將被害人丙○○送醫等情，除據被 告甲○○坦認無訛，核與證人傅瓊媛於原審法院審理時證 述情節大致相符（見原審法院卷第134頁），然被害人丙 ○○當時已遭槍擊流血倒地，縱然被告甲○○未提醒在場 人士呼叫救護車，衡以常情，在場者有被害人丙○○之女
友乙○○、友人鍾麗娟等人，亦會緊急將被害人丙○○送 醫一節，亦據證人傅瓊媛結證在卷（見原審法院卷第136 頁），況若被告甲○○果係槍枝走火而誤傷被害人丙○○ ，理應以自己現有之交通工具將被害人丙○○送醫或報警 處理，以爭取黃金治療時間，竟捨此而不為，反逕駕車離 去，被告甲○○以事後有請在場人士呼叫救護車，並無殺 人之意思等情詞置辯，殊難憑採。
５、被害人丙○○並因此而受有如事實欄所載之傷害等情，有 行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院診斷證明 書暨其所附照片、94年4月21日竹醫醫字第0940001827號 函暨其所附病歷摘要、照片等附卷可考（見偵字第1273號 偵查卷第69至71頁，偵字第1091號偵查卷第364至367頁） ，檢察官並至被害人丙○○療養之竹東富林護理之家勘驗 其復原情形，製有94年5月3日履勘現場筆錄1份並拍攝照 片存卷為憑（見偵字第1091號偵查卷第370至376頁）。此 外，復有現場照片14幀為據（見偵字第1273號偵查卷第74 至80頁）。綜上，被告甲○○殺人未遂犯行，事證明確， 應予依法論科。
（四）另外，被告甲○○固坦承有將扣案之SMITH&WESSON廠制式 手槍，在進入案外人龍威榤住處前交予被告丁○○等事實 ，惟堅詞否認有何意圖供他人犯罪之用，而出借手槍罪， 辯稱：伊一下車就隨手拿槍予被告丁○○，不知為何有出 借手槍罪等語。經查：
1、被告甲○○邀約被告丁○○、另案被告張明達，共同前往 案外人龍威榤上開住處，其目的既係復仇，途中並曾將扣 案之手銬交予被告丁○○，電擊棒交予另案被告張明達一 節，除據被告甲○○、丁○○供述在卷，核與證人即目睹 另案被告張明達持電擊棒之被害人丙○○之友人鍾麗娟於 警訊中指訴情節大致相符（見偵字第12 73號偵查卷第87 頁），是被告提供上開工具之本意，本有供犯罪預備之用 之意。另該扣案SMITH&WESSON廠制式手槍，被告甲○○係 在抵達龍威榤住處後，一下車隨即交予被告丁○○，則被 告甲○○本即係邀集被告丁○○前往龍威榤住處尋仇，其 又明知制式槍枝、子彈，具有強大之殺傷力，而仍攜帶二 枝制式槍枝前往，並於一下車即將其中一支制式手槍交付 予被告丁○○，顯然，被告甲○○前開交付手槍之行為， 係為使被告丁○○共同參與犯罪行為，以達殺害被害人丙 ○○之目的，從而，被告甲○○就殺人未遂犯行，與被告 丁○○有犯意聯絡、行為分擔。
貳、被告丁○○有罪部分：
一、妨害自由部分：
被告丁○○就前開持SMITH&WESSON廠制式手槍，在進入龍威 榤上揭住處後，即指向證人乙○○及傅瓊媛，喝令其等不准 亂動之妨害自由犯行，於原審法院行準備程序及審理時均坦 承不諱，核與證人即在場之乙○○、傅瓊媛於警、偵訊中證 述被害情節大致相符（見偵字第1273號偵查卷第40、44、49 頁，偵字第1091號偵查卷第330至332頁、355、356頁），證 人傅瓊媛並於原審法院行交互詰問時證述：個子比較高的人 （指被告丁○○）拿槍叫伊與乙○○不要動等語明確（見原 審法院卷第13 5頁），是被告自白核與事實相符，應可作為 認定被告犯罪之補強證據，事證明確，應予依法論科。二、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
（一）訊據被告丁○○固坦認有收受被告甲○○所交付之SMITH& WESSON廠制式手槍等事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥 刀械管制條例之犯行，辯稱：不知道拿到手槍就有這麼重 的罪，被告甲○○進去開槍只有30秒到1分鐘的時間，開 槍之後，伊就將手槍返還予被告甲○○云云。（二）按「持有」係將物置於自己實力支配之下，查被告丁○○ 持有上開SMITH&WESSON廠制式手槍之時間固然極為短暫， 惟既已自被告甲○○處收受，並將之作為限制在場人士乙 ○○、傅瓊媛之工具等情以觀，被告丁○○對於上開制式 手槍，顯有自由支配管領之權利，而立於自己實力支配之 下，當無疑義。
（三）又被告甲○○於交付上開SMITH&WESSON廠制式手槍前，即 曾在途中交予被告丁○○手銬1副等情，已據被告丁○○ 供承甚明，是被告丁○○在為前揭妨害自由犯行時，當可 選擇犯罪之工具，其竟捨手銬而就該制式手槍，益徵被告 丁○○就扣案之SMITH&WESSON廠制式手槍有支配管領力無 訛。
（四）再被告丁○○於94年1月16日晚上，亦曾陪同被告甲○○ 至仲民科技有限公司，尋找被害人丙○○、案外人龍威榤 理論，席間被告丁○○亦曾取出槍枝（槍枝未扣案，無從 鑑定其有無殺傷力）作拉槍機之動作一節，業據證人鄧兆 甫於警訊時陳述明確（見偵字第1273號偵查卷第24頁）， 是被告丁○○既明知陪同被告甲○○至案外人龍威榤住處 之目的係為與被害人丙○○報復，當被告甲○○交付上開 SMITH&WESSON廠制式手槍時，當不意外，尚難認其主觀上 全然無持有該制式槍枝之意思，上開辯解，實不足採。（五）扣案之SMITH手槍1支，經送鑑驗結果：「送鑑SMITH手槍 （含彈匣貳個）壹支（槍枝管制編號0000000000），認係
美國SMITH&WESSON廠669型口徑9mm（9X19mm）制式半自動 手槍，送鑑時槍號即遭磨滅，經以電解腐蝕法重現，惟因 磨滅過深致無法重現，機械性能良好，可擊發同口徑制式 子彈，認具殺傷力。」等情，復有內政部警政署刑事警察 局94年3月1日刑鑑字第0940026582號槍彈鑑定書1份可佐 （見偵字第1091號偵查卷第217至223頁）。綜上，被告丁 ○○持有制式手槍犯行，應堪認定。起訴檢察官雖認被告 丁○○短暫經手上開手槍，迅即脫離，並無執持占有之意 思，惟按「持有」，僅係該物置於自己實力支配之下即足 該當，與持有時間之久暫無涉，被告丁○○持有手槍之犯 行已如前述，檢察官上開主張，容有誤會，此部分已經公 訴檢察官於原審法院審理論告時當庭予以補充，併此說明 。
三、共同殺人未遂部分：
訊據被告丁○○固坦認有持扣案SMITH&WESSON廠制式手槍， 指向在場人乙○○、傅瓊媛等事實，惟堅詞否認有何殺人未 遂犯行，辯稱：真的不知道被告甲○○會開槍，並沒有殺人 的意思云云。經查：
（一）被告丁○○事前並不知道被告甲○○有攜帶手槍之情，而 該扣案之SMITH&WESSON廠制式手槍係被告甲○○在進入案 外人龍威榤住處前，臨時交予被告丁○○，則顯然係為使 被告丁○○共同參與犯罪行為，以達殺害被害人丙○○之 目的，則於被告甲○○自己攜帶一支制式手槍，並交付另 一支制式手槍於被告丁○○之時，被告丁○○對於被告甲 ○○殺人之犯罪意思應已有知悉及預見。
（二）又被告丁○○於現場親眼目睹被告甲○○對被害人丙○○ 開槍後，並末以言詞、行動制止被告甲○○之惡行，反而 更舉槍控制現場之其他在場人並喝令其等不准動，致甲○ ○在無外力阻止下，得以將手槍之連發機制調整為單發， 上前至被害人丙○○倒地處，並上前以槍柄敲打丙○○之 頭部，且於敲打丙○○之際，復擊發1顆子彈，幸未打中 丙○○，故被告丁○○在被告甲○○開槍後，已明知被告 甲○○有殺人故意，其仍舉槍控制現場，使被告甲○○得 以遂行殺人未遂行為，並以保護甲○○免於遭丙○○或其 餘在場人反擊，故被告丁○○與被告甲○○之間，有殺人 之犯意聯絡及行為分擔，被告甲○○、丁○○相互間顯有 利用槍枝以共同遂行射擊丙○○已達尋仇之目的，其等應 屬殺人未遂犯行之共同正犯。
叁、論罪科刑：
一、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持 有子彈罪暨刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；被告 丁○○所為，係犯刑法第304條之強制罪、槍砲彈藥刀械管 制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪暨刑法第271條第2 項、第1項之殺人未遂罪。查被告二人行為後，槍砲彈藥刀 械管制條例已於94年1月26日修正公布，同年月28日生效， 關於未經許可持有手槍、未經許可持有子彈等犯行應適用之 法條及法定刑度均未變更，自應分別依修正後之槍砲彈藥刀 械管制條例第7條第4項、第12條第4項之規定論處，無新舊 法比較之問題，附此敘明。又被告甲○○以一持有行為，同 時持有2支手槍及76顆子彈，觸犯構成要件不相同之罪名， 為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之槍砲 彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有手槍罪處斷 ，又被告丁○○同時對乙○○、傅琼媛犯強制罪部分，係一 行為觸犯同一數罪名為想像競合犯，應從一重處斷。被告甲 ○○與被告丁○○就殺人未遂犯行，有共同之犯意聯絡，並 推由被告甲○○實施構成要件之行為，應依刑法第28條規定 ，論以共同正犯。再被告丁○○行為後，刑法第56條牽連犯 之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施 行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定， 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較 新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法 論以牽連犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照 ）。則被告丁○○以持手槍指向被害人莊孟萍、傅瓊媛，喝 令其等不准動，藉此強暴方式，妨害在場人自由離去之權利 ，並藉此舉槍控制現場，以保護甲○○免於遭丙○○或其餘 在場人反擊，使甲○○得以射擊丙○○，其所犯上開未經許 可持有手槍罪、強制罪與殺人未遂罪間，有方法結果之牽連 關係，應從一重之殺人未遂罪論處。被告甲○○與被告丁○ ○，已著手於殺人犯罪行為之實施，而未致被害人死亡之結 果，為未遂犯，應依刑法第26條前段之規定減輕其刑。二、原判決對被告予以論罪科刑，固非無見。然查：（一）就殺人未遂罪部分，被告甲○○與被告丁○○為共同至犯 ，原審認定被告丁○○無殺人犯意，自有違誤。被告甲○ ○與被告丁○○否認有殺人犯意，為無理由；檢察官上訴 指摘被告丁○○構成幫助殺人未遂罪，惟本院認定被告丁 ○○為殺人未遂罪之共同正犯，已如前述；原判決既有可 議，自屬無法維持，應由本院將原判決此部分撤銷，另為 適法之諭知。
（二）爰審酌被告甲○○持有殺傷力強大之制式手槍，持有制式 子彈之數量亦不在少數，對社會治安造成嚴重威脅，前已 有殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，有臺灣 高等法院前案紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料 查註紀錄表等可考，竟仍不知警惕，僅因賭博細故，即起 意持槍射擊被害人，造成被害人丙○○腦部中彈，生活起 居均需勞煩護理人員代為照顧，甚值非難，兼衡其犯後坦 承部分犯行，且於知悉被害人丙○○中彈後，猶能請在場 人士呼叫救護車，顯見其尚有悔悟之心，並已賠償被害人 部分和解金額，有和解書1份為憑，被告丁○○持制式手 槍威嚇手無寸鐵之女子，使被害人乙○○、傅瓊媛之身心 遭受威脅，實屬不該，並與被告甲○○共為本件犯行，事 後一再飾詞否認有殺人未遂行為，惟念及其並無進一步開 槍或傷害被害人之舉動，期間並允許被害人傅瓊媛外出察 看放學回家之孫子，且被告丁○○年滿18歲以後，即無任 何犯罪紀錄等情，亦有臺灣高等法院前案紀錄表及臺灣新 竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等存查，堪認其尚 有自我約束之能力，本案因受被告甲○○之邀約，一時思 慮不周而觸犯重典，其持有手槍之時間甚為短暫，犯罪之 情狀，尚堪憫恕，雖宣告法定刑最低度刑猶嫌過重，爰依
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