行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第一六七○號
原 告 超越星育樂股份有限公司
代 表 人 丙○○
訴訟代理人 洪同華
楊永成律師
被 告 臺北市政府建設局（承接臺北市政府教育局業務）
訴訟代理人 羅美貞 被告
曾錦春 同右
王三中 同右
沈杏霖 同右
王孟龍 同右
曾國銘 同右
右當事人間因有關營業事務事件，原告不服教育部中華民國八十六年四月十一日台八
六訴字第八六○○二九四九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文
原告之訴駁回。
事 實
緣臺北市警察局大安分局（下稱大安警察局）於民國八十五年四月十四日十五時四十分臨檢臺北市○○○路○段一六四號一樓原告之營業場所，查獲原告容留未滿十八歲青少年進入其營業場所，移經原處分機關臺北市政府教育局（八十六年七月二十四日起由該府建設局承接該項業務）認原告違反遊藝場業輔導管理規則第十三條第十二款規定，乃依同規則第十七條第三項規定，以八十五年八月十九日北市教四字第八五二四五八二三號函撤銷其營業許可。原告不服，一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂：查大安警察局以自行製作之筆錄強使相關人等簽章認諾，復據此上報。被告依此加諸原告容留未滿十八歲青少年進入營業場所之莫須有罪名，撤銷原告之營業許可。惟查八十五年四月十四日事發當日，林姓少年手持身分證影本，宣稱找尋友人而進入原告之營業所，原告現場工作人員於入口處即查閱其證件，此證件影本確實登載該少年已滿十八歲。且該少年既為尋找朋友，實無阻其進入之由。嗣後大安警察局警員警員隨即進入臨檢，並針對林姓少年詰問盤查，林姓少年當時正在尋找朋友，而警員卻指稱該名少年手持之身分證影本有問題，堅持將林姓少年帶回調查。警員又於當場一再強逼該少年承認當時正在打電玩，並於筆錄中記載該名少年所打之機檯為八十號機檯。實際上，當時現場之客戶高錦清為打該八十號機檯之正主，有其自白書可稽，可見警方所製筆錄係不實之記載。原告於八十六年八月七日發律師函，向大安警察局要求查閱該臨檢筆錄，卻遭拒絕，致使原告喪失於本訴訟中爭取對己有利之舉證攻擊機會，亦可推定臨檢筆錄確有可疑之處。次查，林姓少年當時之所以得進入原告之營業所，實因手持身分證影本，且確實登載已滿十八歲。以常理論，身為營業所之工作人員，原即無向消費大眾，強制索證閱覽之權利。況該少年身分證影本之照片確與本人相符，依一般人所得善盡之注意義務，原告之工作人員於現場確已切實踐履。依原告公司工作人員當場目擊，警方於現場以強硬威嚇口吻，逼使該少年與
其他人等在筆錄上強制簽章，硬要該少年與在場之會計人員承認林姓少年有打電玩，亦有該少年及在場之會計甲○○之自白書可稽。此種不法取得之證詞，難取信於人，亦無證實真相之證據能力。據證人甲○○表示，其僅於案發現場簽署筆錄，事後未至警察局或他處再製作任何筆錄，故凡卷內有甲○○之簽名而非於案發現場製成之筆錄皆非甲○○所簽署。證人張志哲為案發當日臨檢警員之一，且為訊問甲○○之員警，然張志哲竟於庭訊中否認曾對甲○○有何偵訊，其說詞前後不一，倘如張志哲所言，未曾對甲○○進行偵訊，何以筆錄中之記錄人有張志哲之簽名，由此可知，其證詞與事實不符，該筆錄係虛偽不法製成。被告於八十五年七月二十二日提出之訴願答辯書中，事實欄將本案未滿十八歲之少年撰寫為「林詩哲」，此處誤植，令人匪夷。本案林姓少年即為持其兄之身分證影本附上自己照片藉此欺瞞原告以進入電玩場所，然大安警察局入場搜查後查扣住該身分證影本而指控原告未善盡注意義務容留未成年少年。惟經原告再三要求大安警察局提示該身分證影本，欲證明原告確已善盡注意義務時，該員警卻置之不理，故意隱瞞此重要事證。林姓少年所證諸多不實：一、原告遊藝場內擺設柏青哥鋼珠檯，全部由顧客自己投幣換鋼珠，沒有開分員，所言受雇原告為開分員不實。二、原告所有員工薪資皆以底薪加獎金再扣勞保健保等費用計薪，林姓少年不能明述每月底薪、獎金、健保等費用，只概指「月薪三萬」，足見其不知原告公司如何計薪。三、原告為所有員工依法辦理扣繳薪資所得及投保勞保、健保，請向財政部調閱原告公司及林姓少年八十五年度所得稅申報資料，向中央健康保險局、勞工保險局調取八十五年度原告公司及林姓少年之投保資料，兩相比對，以證「林姓少年未受原告公司雇用」。四、林姓少年警訊時自承於八十五年四月十四日到達原告遊藝場，無支言片語提到受原告雇用，今庭訊改稱受雇，兩不相符，顯見其一不實，比對前述，林姓少年顯非原告雇用。五、原告庭訊中陳述見過林姓少年，係因案發前林姓少年曾和朋友一起到原告遊藝場門口，表示想進入玩樂，原告因此見過林姓少年。六、林姓少年非原告所雇員工，在原告得知林姓少年有寫自白書想法時，也只表示希望林姓少年依照本案案發當天警方臨檢事實陳述書寫自白書，從未唆使林姓少年陳述與事實不符之虛言。按國家訴訟制度之設計，乃為力求兩造平等，雙方才可立於同等地位進行攻擊、防禦，以發現真相，維護公義。一再訴願決定引前述非正當程序取得之臨檢紀錄及筆錄為判定基礎，實違背證據法則。況警察機關本隸屬行政部門，訴願裁判者一味袒護，不願從事實之發生源由進行兩造平等之審理，為此依行政訴訟第十九條規定，請依職權行言詞辯論，及訊問證人乙○○、甲○○、高錦清，以釐清事實。另依司法院釋字第二七五解釋之反面意思，就應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，行為人如能證明自己無過失，即得免其處罰。遊藝場業輔導管理規則第十三條第十二款所謂「容許．．．進入」，必行為人對違規情節（未滿十八歲之事實）有所認識，方符合規定要件。原告早已盡其應注意之義務，要求門口接待人員對於進入之客戶皆須出示其身分證明，然因案發日，該林姓少年僅言明入內找朋友，原告之門口人員仍要求出示該身分證，並經確認已滿十八歲才使其進入，已善盡應注意之義務，實無該少年係未滿十八歲之認識。且該林姓少年之身分證涉及偽造、變造情事，原告係善意遭詐騙之第三人，就此部分，原告縱盡相當之注意義務仍不得查知其瑕疵，不能令原告承擔該不利益。就行政單位而言，僅得就人民之過失、故意或推定有過失予以行政處分，斷不得加諸人民非經法定
程序賦與之注意義務。原告業舉證已盡應注意義務，被告倘執意原處分為有理由，依行政訴訟法第三十三條準用民事訴訟法第二百七十七條，應就原告主張無過失部分，提出反證。又依司法院釋字第三九○號、第三一三號、第三九四號解釋意旨，行政命令本應依法律正當授權，倘法律授權之依據有欠明確，該處分即不得據以成立。本件原處分所依據之遊藝場業輔導管理規則，欠缺法律之正當授權，其正當性有爭議，被告以此無合法授權之命令，遽處以限制人民權利之處分，實有違「依法行政」、「法律優先原則」、「法律保留原則」等行政法之基本原則，應認原處分欠缺法律依據，屬違法之行政處分，予以撤銷，此有臺北市政府訴願委員會之不同意見書可資佐證。被告答辯稱：「凡基於其本身主管之事務，不論有無法律之規定或有無法律授權，為簡便、快速、有效的執行該項行政事務之目的，逕以行政命令規律人民之權利義務」等語，明顯違背「依法行政原則」及法治國精神。且按中央法規標準法第五條明定：凡屬有關人民之權利義務皆應以法律定之，不得以行政命令予以限制或拘束人民之權利義務。本案以無法源根據之遊藝場業輔導管理規則逕行撤銷原告之營業許可，於法有違。末按行政機關為行政處分時，須避免違背「平等原則」、「比例原則」等一般法之規範，以免濫用裁量權。原告係經許可之合法營業事業，自營業以來從未有何違規紀錄，今竟因遭該少年欺罔而被撤銷營業許可，實有違前開原則之適用，請撤銷一再訴願決定及原處分，以昭公允等語。
被告答辯意旨略謂：按訴願法第七條規定：「原行政處分機關裁撤或改組，應以承受其業務之機關同原行政處分機關，比照前四條之規定，向承受其業務之機關或其直接上級機關提起訴願。」臺北市府建設局八十六年七月二十四日起自臺北市府教育局承接電子遊藝場業管理業務而依法為行政訴訟之答辯，合先敍明。次查遊藝場業輔導管理規則第十三條第十二款規定：「經營遊藝場業應守左列規定：．．．十二、動玩具業及撞球業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所。．．．」係以年齡（未滿十八歲）為其特殊要件，且故意不以「確定故意」為限，「未必故意」即為已足。原告未詳核身分證，即讓外貌看似成熟，實則未滿十八歲之少年進入，有「未必故意」，依大安警察局臨檢紀錄表及偵訊筆錄所載，該林姓少年確於現場打玩編號八十號之小鋼珠電動玩具，且於當時，林姓少年及原告在場員工均未對此記載有所爭辯。有關臨檢查獲之事實，亦有大安警察局八十五年七月十九日北市警安行字第一九三三七號函說明附卷可參，原告違規事實洵堪認定。被告認原告容留未滿十八歲青少年進入遊藝場所，業已構成遊藝場業輔導管理規則第十七條第三項規定撤銷許可要件，依規定撤銷其營業許可，並無不合。關於原告質疑被告依據遊藝場業輔導管理規則撤銷該遊藝場許可，違反「比例原則」乙節，按中央法規標準法第七條所稱之「職權命令」究何所指，各方見解不一。目前各行政機關認為：凡基於其本身主管之事務，不論有無法律規定或法律授權，為簡便、快速、有效執行該項行政事務之目的，逕以行政命令規律人民之權利義務。貴院亦承認對外發布職權命令，只要與現行法無牴觸者，即有補充法律之效力（五十八年度判字第二一五號判決可資參照）。再者，所謂不利益行政處分係指為防衛社會安全，而課以人民負擔之行政處分，直接對人民權益加以剝奪或限制，故除人身自由外，行政機關得本於職權予以撤銷之處分，此係基於公益原則之考量，無違反法律保留原則。查遊藝場業輔導管理規則係教育部本於職權於七十九年十二月十日訂定發布之中央法規，其目的在維護國民身心健康、社會安寧及
善良風俗，基於公益上之理由本於職權訂定，依貴院五十二年判字第三一二號判例：「命令與憲法或法律牴觸者，依憲法第一百七十二條之規定，固屬無效，但中央各部會就主管事務依法規制定標準法第六條及第七條之規定，自不能指為無效．．．」觀，自為法所許。在未循法規修正或廢止程序前，或經大法官會議解釋宣告其無效前，仍屬有效。且法規經廢止或經宣告無效，基於法安定性及公益之影響，原則上係向後失其效力，非追溯失效。至該規則是否屬司法院釋字第三九○號解釋範圍乙節，按人民經許可設立遊藝場而有違反行政法上義務之行為，遭原處分機關撤銷許可之處分，涉及人民權利之限制，雖似屬司法院釋字第三九○號解釋範圍，惟觀該號解釋意旨，工廠登記規則經解釋欠缺法律授權之依據，猶有自該號解釋公布之日起，至遲一年時失其效力之限制，則遊藝場業輔導管理規則在未經宣告為無效前，仍應認為有效。原告容留未滿十八歲青少年進入遊藝場所之違規事實有大安警察局臨檢紀錄可稽，違規事證明確，符合遊藝場業輔導管理規則第十三條第十二款、第十七條第三項規定之構成要件，因構成要件事實無所謂裁量問題，裁量僅限於法律效果之層次，依該規則規定，一經查獲有該規則第十三條第十二款情事者，即需撤銷許可，而無裁量問題，是以被告依該規則第十七條第三項前段規定撤銷原告遊藝場營業許可，並無違法。另公務員必須依法行政，包括依法律及法規命令行政，依遊藝場業輔導管理規則第十七條第三項規定，違反第十三條第十二款規定撤銷其許可。原告違規事證明確，如被告消極不適用法規，不予撤銷其營業許可，即違反法規課予之作為義務，係違法行政，不符依法行政原則。本件原處分及一再訴願決定均無違誤，請駁回原告之訴等語。 理 由
查本件原處分機關為臺北市政府教育局，嗣因經濟部依行政院核示研擬修訂「遊藝場業輔導管理規則」（教育部於七十九年十二月十日以台參字第六二八一號令訂定發布，八十一年三月十一日以台參字第一二五○○號令修正發布），將其中電玩部分修正名稱及相關條文改訂「電子遊藝場業輔導管理規則」，於八十六年七月九日公布實施。依行政法之適用實體從舊程序從新原則，本件主管機關依修正後該規則第二條之規定已變更為臺北市政府建設局，該局復於八十六年七月二十四日承按原處分機關該項業務，其承受本件訴訟，核無不合，合先敍明。本件原處分機關據以處分之命令，於本院審判時已有變更，依實體從舊原則，仍應適用修正前之規定。而按「經營遊藝場業應遵守左列規定：一、．．．十二、電動玩具業及撞球業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所。」「違反第十三條第一款、第五款、第七款或第十二款規定者撤銷其許可。」行為時遊藝場業輔導管理規則第十三條第十二款前段及第十七條第三項前段定有明文。本件原告經大安警察局於八十五年四月十四日十五時四十分查獲原告容留未滿十八歲青少年進入其營業場所，經原處分機關臺北市政府教育局認原告違反遊藝場業輔導管理規則第十三條第十二款規定，依該規則第十七條第三項規定，以八十五年八月十九日北市教四字第八五二四五八二三號函撤銷其營業許可。原告不服，循序提起行政訴訟，主張如事實欄所載。經查大安警察局於前述時地臨檢時，發現有林姓少年於其內把玩第八十號機檯，經訊問林姓少年稱：「與友人高錦清共玩（高錦清玩夢幻八一檯，我玩八十檯）。」「我是用高錦清的小鋼珠抓二、三把投入第八十檯夢幻檯，即被警方當場查獲。」該筆錄並經在場之原告員工甲○○簽名捺指印。甲○○於臨檢警員訊問有幾人打玩，亦承認：「有林○○（即林姓少年）、
高錦清、陳維中、翁李杰、劉昌明、謝霖等六人，其中林○○未滿十八歲。」有經全體在場人員簽名之臨檢紀錄表及談話筆錄等影本附原處分卷可稽。原告嗣提出林姓少年、甲○○、高錦清等之自白書，主張林姓少年係持偽造之已滿十八歲者之身分證影本，聲稱欲入內找友人，而許其進入云云，並聲請訊問該三證人。該林姓少年經囑託拘提後結證稱：伊以前常去原告之遊藝場玩，八十六年三月份起當開分員及服務，月薪三萬元，祇知老板姓洪。伊為避免警方知其為開分員，故意把小鋼珠放進機檯，讓警方誤以為伊在玩。第一次去曾拿出身分證，以後即未再出示證件。當開分員時，就知伊未滿十八歲。因當時常有警察臨檢要迴避，為了能繼續在該處工作，故以假身分證騙警員，以伊堂兄林信仲之照片貼上，再影印，影本拿給老板，老板知情，也同意如此，伊未拿任何影本給遊藝場人員看。自白書係依老板意思書寫等語，有訊問筆錄附本院卷足考。林姓少年所證，與警訊時所述雖有出入，然其於法院結證，坦承使用偽造之身分證影本，如非真實，何須自承其罪，其警訊所證顯係避重就輕之說詞。參以原告之訴訟代理人洪同華亦承認，於查獲前曾前來，且看過原告所用之身分證影本，足見林姓少年於法院之結證為可採。原告有否為林姓少年投保、扣繳所得，與原告有否雇用林姓少年無絕對關係，依林姓少年證詞，原告之負責人既知所雇者未滿十八歲，自不能將之列入投保名單，並予扣繳所得，否則豈非自曝違規事實，是無調閱投保名單及所得扣繳申報資料之必要。原告支付林姓少年與其餘員工之薪資是否相同，亦與其確否雇用林姓少年無何影響。又電動玩具場之服務員，常稱之為開分員，小鋼珠檯雖無分數，林姓稱所任工作為開分員及服務，亦難執此認其證言不實。甲○○於本院訊問時翻異前詞，證稱林姓少年拿身分證影本入內欲找友人云云，與林姓少年所證情節不符，且欲找場內朋友，告知服務員尋找即可，無須進入，依常情亦無為此假造身分證之必要，甲○○所證，顯係事後迴護之詞，殊無可採。高錦清係顧客，於林姓少年如何進入原告營業場所，並不知悉，無訊問之必要。原處分機關訴願答辯書誤將林姓少年之姓名書為林詩哲，與本件原告有否容留未滿十八歲之少年無涉。綜上，原告容留未滿十八歲之林姓少年之事實，洵堪認定，其明知林姓少年未滿十八歲而予容留，非無過失者，無司法院釋字第二七五號解釋之適用。再查「命令與憲法或法律牴觸者，依憲法第一百七十二條之規定，固屬無效，但中央各院部會就主管事務依法發布之命令，與憲法或法律並無違反變更或牴觸者，參照中央法規制定標準法第六條及第七條之規定，自不能指為無效。」本院五十二年判字第三一二號著有判例。上開「遊藝場業輔導管理規則」係教育部就其主管之教育事務所發布之命令。其第一條明定其宗旨：「為輔導管理遊藝場業合法經營，推行正當休閒活動，以維國民身心健康、社會安寧及善良風俗，特訂定本規則。」已揭櫫該規則制定之目的。而此目的與憲法及法律規定保護公益及保障一般人民權益之精神無違，於未經大法官會議宣告其為違憲前，尚難指其為無效，而不予援用。且該規則第六條規定：「遊藝場業除辦理登記外，並應向主管機關申請許可。」外，於同規則第七條至第十二條分別規定，遊藝場業許可設立之要件，包括負責人資格，電動玩具機具之經檢驗合格，以及其營業地點、營業項目、營業場所之安全、衛生消防、防止噪音設備等相關之規定：復於同法第十三條及第十七條規定，遊藝場業應遵守之義務事項，及其違反之效果。凡此規定，均為管理遊藝場業所必須者，復與訂立該規則之目的並不違背。是以遊藝場業之設立必須符合該規則所定之要件，始得獲准許可；反之，如違反其應遵守之各項義務，
即屬違反設立許可之目的，其設立之許可即有撤銷之必要。易言之，上開規則所規定之撤銷許可，乃為保護公益及保障一般人民之權益所設，對於違反設立目的所為之處置，並非於原有之法律賦予權利後，另以命令增加法律所無之限制，應認與法律保留之原則不相牴觸，亦與司法院釋字第三九○號、第三一三號、第三九四號解釋情形有間，尚不得逕行援引，認其為無效。況人民以符合該規則所定遊藝場業許可條件，申請主管機關核發營業許可而開始營業，即係表示願受該規則之規範，殊不能於其違反該規則所定應遵守事項遭撤銷許可時，又主張不受撤銷許可之規範。其依該規則取得營業許可而得經營遊藝場業，相較於未取得許可而未營業者而言，係因該規則受有利益，遭撤銷許可時，係受有不利益。於己有利時，則主張可依該規則申請營業許可，於己不利時，卻主張不應依該規則撤銷其營業許可，豈非任其以一己之私利割裂該規則之適用。是以依遊藝場業輔導管理規則申請營業許可後，違反該規則者，主管機關應可撤銷其許可。原告未遵守上開規則所規定之義務，容許未滿十八歲之青少年進入其營業場所，被告因認其有違設立許可之目的，撤銷其營業之許可，未違反依法政原則。末查遊藝場業輔導管理規則第十七條第三項前段之處罰僅撤銷營業許可一種，被告依該規則處分，亦難謂與比例原則有違。原處分揆諸首揭規定，並無違誤：一再訴願決定遞予維持，俱無不合，原告起訴意旨非有理由，應予駁回。另本件事證已臻明確，無行言詞辯論之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十九 日
行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 評 事 黃 綠 星
評 事 黃 合 文
評 事 高 秀 真
評 事 藍 獻 林
評 事 黃 璽 君
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德
中 華 民 國 八十八 年 四 月 三十 日
, 台灣公司情報網