臺灣臺南地方法院民事判決 93年度重訴字第17號
原 告 台南市政府
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 林國明律師
被 告 癸○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 盧世欽律師
王建強律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國95年10
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行 地之法院管轄；因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄 ，民事訴訟法第12條、第15條第1項分別定有明文。所謂行 為地，凡為一部實行行為或其一部行為結果發生之地皆屬之 （最高法院56年台抗字第36 9號判例）。本件原告係基於債 務不履行及侵權行為有所請求而涉訴，依其主張被告2人受 委任鑑定「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場 新建工程」（以下簡稱系爭工程），而系爭工程坐落於臺南 市○○路、府前路、民族路上，且被告2人亦分別於民國（ 下同）89年9月18日、同年10月16日前往系爭工程現場進行 勘驗作業後，竟漏未就系爭工程基礎版滲水之瑕疵及東北角 連續滲水破損緊急搶修工程登載於鑑定報告，亦未鑑定此部 分應扣款之金額，致原告受有新台幣（下同）21,323,061元 之損害，是本件侵權行為地及債務履行地係在台南市，自屬 本院管轄範圍內，揆諸首揭規定及判例意旨，本院有管轄權 ，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、緣訴外人萬裕營造工程股份有限公司（以下簡稱萬裕公司） 於86年3月12日與原告就台南市○○路拓寬地下街、地下停 車場新建工程簽署「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下 停車場新建土木、建築工程履約協議書」，由訴外人萬裕公 司承接泉安營造事業股份有限公司（以下簡稱泉安公司）與 原告先前所訂立之「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地
下停車場新建工程合約」。嗣後原告與訴外人萬裕公司於89 年9月27日訂立「終止協議書」，其中第3條之㈢約定：「㈢ 本工程之瑕疵：關於本工程已施作部份之瑕疵，雙方同意由 台灣省土木技師公會鑑定之。若經由台灣省土木技師公會鑑 定結果，認定有瑕疵且有修補之必要，則乙方（指訴外人萬 裕公司）同意該鑑定所認定之修繕費用，並由甲方（指原告 ）自應給付予乙方之本工程保留款或其他款項中扣除之。㈣ 本協議書簽訂後，雙方應即委請台灣省土木技師公會依本條 前3項規定辦理之」。被告丙○○、癸○○係台灣省土木技 師公會登錄之土木技師，係執行業務之人，於89年9月間受 託辦理「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新 建工程，終止合約，工程結算服務第二階段報告」時，明知 委辦事項如下：「依附件五所示雙方終止協議書第三條第㈢ 項所述㈠雙方已於88年6月25日及88年9月29日辦理二次變更 設計議價程序，然其合理工期（施工期限自88年4月1日至89 年5月7日止）究竟為何？㈡針對已完工部分（目前僅施作結 構體，裝修部分尚未施作），究竟訴外人萬裕公司尚有多少 價金未請領？㈢上述已完工部分，所呈現之瑕疵，其修繕費 用為何？」等事項，其中上述已完工部分，如有任何瑕疵均 在鑑定之範圍內，其二人於會勘時，地下二樓淹水約30 公 分，必須穿長統雨鞋方可檢視，檢視時，發現所有牆面幾乎 全有滲漏情形，現場壁體有長青苔、白華、鋼筋銹水痕之現 象，應徹底修繕止漏，詎於89年11月14日製作「台南市○道 ○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，終止合約， 工程結算服務第二階段報告書」時，竟意圖為訴外人萬裕公 司之不法利益及損害原告之利益，漏未就基礎版滲水之瑕疵 登載在鑑定報告書內，亦未鑑定此部分應扣款之金額，而為 違背其任務之行為，致使原告未將上開瑕疵部分予以扣款， 而必須另行委託其他廠商辦理海安路地下街連續壁東北角滲 水破損緊急搶修工程及基礎版滲水改善工程，合計損失21,3 23,0 61元。
二、上揭事實有「台南市○道○○○路拓寬地下街、地下停車場 新建土木、建築工程履約協議書」、「台南市○道○○○路 拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」、「終止協議書 」可稽。次據上開鑑定報告書第13-199頁所附漢茵工程顧問 股份有限公司（以下簡稱漢茵公司）89年10月11日函，已載 明：「本工程地下室長期積水，本公司多次要求訴外人萬裕 公司處理，均無效果，甚至經由本府衛生局出面，亦復如此 ，現積水已達4公尺之深（總重約12萬餘噸），可能對本工 程之混凝土及鋼筋造成危害，請貴府立即參處下列：㈠取水
化驗是否含有對混凝土、鋼筋之危害成分。㈡立即將水抽乾 ，並對混凝土、鋼筋因長期浸泡（尤其是廢污水有害成份） 所造成之損害予以檢驗，俾以採取補救措施。」等語，丙○ ○等二位土木技師既已將上開函文附在鑑定報告書內，自不 能諉為不知。再者上開報告書第9頁亦載明「本會技師會勘 時地下2 樓淹水約30公分，必須穿長統雨鞋方可檢視，檢視 時，發現所有牆面幾乎全有滲漏情形，此可由附件七照片Ｐ 1─Ｐ136 所示與現場壁體長青苔、白華、鋼筋銹水痕可證 ，此一現象，應全面費心徹底修繕止漏，以維護結構安全與 使用機能。」等語，足見丙○○等二位土木技師應已知悉， 竟漏未在報告內列入瑕疵予以扣款，造成台南市政府損失。三、查被告等二人漏未鑑定部分：㈠基礎版滲水瑕疵改善工程， 20,603,061元（計算公式：17,917,575×1.14988=20,603, 061），請參閱「台南市政府營繕工程結算明細表」第3項之 金額外加保險費、品管費、勞工安全衛生及環保費等費用（ 按比例計算）。㈡東北角連續壁滲水緊急搶修工程720,000 元，請參閱工程結算驗收證明書。上開二筆款項，原告原得 依據上開終止協議書第3條之㈢之約定，從訴外人萬裕公司 之工程保留款中扣除之，致使原告受有上開款項之損害。而 依據終止協議書第3條之㈣約定，係由原告與訴外人萬裕公 司共同委託被告等2人辦理鑑定，故被告等2人係受原告委任 處理鑑定事務之人。次查，被告等2人故意漏未將基礎版滲 水瑕疵列入鑑定扣款之事實，並有審計部台灣省台南市審計 室、漢茵公司函、尚禹公司函、林同棪工程顧問股份有限公 司（以下簡稱林同棪工程公司）函可證，為此原告依據債務 不履行或侵權行為之法律關係，均得向被告等請求賠償上開 金額21,323,061 元之損害及其法定遲延利息。四、經查本案鑑定工程地點在台南市，被告所為債務履行地或侵 權行為地均在台南市，鈞院為管轄法院。
五、提出台南市○○路地○街、地下停車場未完成結構體及已完 成結構體部分瑕疵改善工程變更設計追加工程工程採購契約 及海安路地下街連續壁東北角滲水破損緊急搶修工程契約各 一件。說明：因被告漏未就基礎版滲水之瑕疵登載在鑑定報 告書內，亦未鑑定此部分應扣款之金額，而為違背其任務之 行為，致使原告未將上開瑕疵部分予以扣款，而必須另行委 託其他廠商即尚禹公司辦理海安路地下街連續壁東北角滲水 破損緊急搶修工程及基礎版滲水改善工程，合計損失21,323 ,061 元。本案經審計部台灣省台南市審計室認定：「由於 原終止契約即指定委由臺灣省土木技師公會辦理驗收結算， 卻未見簽由該公會辦理之相關資料，且積水於驗收結算時已
發生，該公會卻仍予以結算驗收，導致貴府必須另行再辦理 基礎版之滲水改善工作，該公會之疏誤情事相當明確。本項 仍請依前函查究臺灣省土木技師公會辦理結算時其應付之責 任見復」等語。
六、依據原告與訴外人萬裕公司於89年9月27日訂立「終止協議 書」，其中第3條之㈢約定：「㈢本工程之瑕疵：關於本工 程已施作部份之瑕疵，『雙方同意』由台灣省土木技師公會 鑑定之。㈣本協議書簽訂後，『雙方應即委請台灣省土木技 師公會』依本條前3項規定辦理之，委託鑑定或核算之費用 由乙方（指訴外人萬裕公司）負擔。」，足徵實質上應係原 告與訴外人萬裕公司共同委請被告鑑定，僅因雙方約定鑑定 費用由訴外人萬裕公司負擔，始以訴外人萬裕公司為申請人 。
七、按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行 地之法院管轄；因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄 ，民事訴訟法第12條、第15條分別定有明文。查本件服務工 作名稱為：「臺南市○○道六】海安路拓寬及地下街、地下 停車場新建工程，終止合約，工程結算服務」，其工程結算 標的物坐落在：「臺南市○○路上，南起府前路北至民族路 止，東西方向柱心距離共816公尺（圖面標示5至74柱位）， 南北方向柱心距離共36‧5公尺（圖面標示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ 柱位）。如附件四」。被告二位技師於89年9月18日起至89 年10月16日前往本工程現場（即上址）進行會勘查驗作業， 故本件契約之債務履行地係在台南市，被告違背任務之侵權 行為（即鑑定行為，包括會勘、查驗作業），自亦在上址。八、依據原告與訴外人萬裕公司於89年9月27日訂立「終止協議 書」，其中第3條之㈢約定：「㈢本工程之瑕疵：關於本工 程已施作部份之瑕疵，『雙方同意』由台灣省土木技師公會 鑑定之。㈣本協議書簽訂後，『雙方應即委請台灣省土木技 師公會』依本條前3項規定辦理之，委託鑑定或核算之費用 由乙方（指訴外人萬裕公司）負擔。」。次據被告所製作之 報告書第1冊第1頁至第2頁記載：「雙方基於善意，為謀盡 早釐清雙方債權與債務關係，及工程免於停滯過久，俾利後 續ＢＯＴ廠商盡速接收施工，以早日完成本工程，恢復海安 路一帶昔日商機，並減少鄰近商家抱怨，進而增進臺南市繁 榮，遂於89年9月16日函請本會辦理工程結算事宜。委辦事 項如下：【依附件五所示雙方終止協議第3條第㈢項所述】 」、「因此，本會據以辦理、並以客觀、專業、嚴謹立場， 提供具體成果供雙方參考，希望有助於該工程早日完成營運 。」等語，足徵被告亦認為本件係受雙方委辦，並提供具體
成果供雙方參考，故實質上應係原告與訴外人萬裕公司共同 委請被告鑑定，僅因雙方約定鑑定費用由訴外人萬裕公司負 擔，始以訴外人萬裕公司為申請人繳費。退步言，被告抗辯 伊係對於訴外人萬裕公司負責，則原告係訴外人萬裕公司之 債權人，亦可代位訴外人萬裕公司向被告請求。九、本件原告所請求之損害賠償項目分為兩部分：①基礎版滲水 瑕疵改善工程部分，範圍包括地下2樓全部，20,603,061元 。②東北角連續壁滲水緊急搶修工程部分，範圍包括地下1 、2樓柱73至柱74之間，金額720,000元，茲分述如下：⒈被 告就基礎版部分，已自認未列入估價，並承認基礎版與連續 壁之工程係屬不同之工程等語（見93年6月7日準備程序筆錄 ），故就此部分之爭點應在於被告是否明知而故意漏未鑑定 。原告主張被告知情而故意漏未鑑定，其證據如下： ㈠由基礎版滲水改善工程結算明細表之施工項目，「Ｈ型鋼穿 版滲水改善」項目，結算結果共施作727處（可知為全面性 滲漏），與被告所製作之鑑定報告書第1冊第8頁第13行至第 22行所載」發現部分大樑被安全支撐（中間樁）所貫穿之異 常現象（從ＲＦ經Ｂ１Ｆ、Ｂ２Ｆ至底版）‧‧‧。經檢視 現場之貫穿現象，幾乎就是從頂版、地下1樓、地下2樓至大 底版全面貫穿，．．．。」有異曲同工之處，亦證明被告明 知基礎底版被Ｈ型鋼貫穿而漏未扣款。
㈡由Ｍ50至58圖面，以及基礎版滲水改善工程結算明細表之施 工項目，「Ｈ型鋼穿版滲水改善」、「施工縫滲水改善」、 「不規則裂縫滲水改善」，即是造成基礎版滲水的主要原因 。
㈢依據原告所提證據7至10及被告所製作之鑑定報告書第1冊第 9頁，以及7─71至7─133頁，即可證明被告等知道地下二室 之基礎版有滲水現象而漏未扣款。
㈣由上開7─73頁所貼之現場照片，證明全面性之積水，水面 有倒影，足徵於89年7月24日時，即已滲水嚴重。 ㈤由第1冊第9頁記載可知，89年9月30日會勘時淹水約30公分 。
㈥被告對於東北角連續壁滲水部分，抗辯於鑑定時並沒有發現 緊急搶修之狀態云云，惟查由工程結算服務第2階段報告書 第10頁第5、6行記載「泉安營造施作73至74（ｃ─ｄ）即東 北角，因該連續壁施作後破孔滲漏嚴重，非一般（滲漏）修 繕瑕疵程度。「雖扣除該部分之造價，但並沒有扣除破孔瑕 疵補強費用。遂導致爾後90年8月間破孔緊急搶修。次據報 告書第3冊第13─4頁，漢茵公司88年10月14日來函，以及13 ─28頁漢茵公司89年1月6日來函，均記載民族路段連續壁破
孔漏水嚴重，導致鄰房損壞，須辦理民族路段「連續壁補強 工程」，然而訴外人萬裕公司均置之不理。被告知道上開記 載之事實，竟未辦理補強之瑕疵扣款（非滲漏之瑕疵扣款） 。申言之，被告就連續壁部分，原應就結構補強部分一併估 價，但僅估價表面止水價額（見第一冊7─146頁），致使原 告就結構體瑕疵之補強費用未予扣款。
十、被告雖抗辯依據洪呈和結構土木技師事務所、尚禹營造股份 有限公司等所製作之「結構安全評估及改善方案設計施工圖 」內載定稿日期為90年12月25日云云，惟查上開日期上面尚 有二個日期即91年2月9日、91年2月20日，該圖最上方亦蓋 有正本日期章91年3月15日。原告台南市政府於接獲尚禹公 司91年2月28日函附基礎版滲水改善方案追加預算書及林同 棪工程公司91年3月12日函附基礎版滲水改善方案工程之審 查結果後，始知悉被告二人確有背信及偽造文書之情事，故 有關2年之消滅時效應自91年3月1日起算。十一、按原告起訴請求係基於債務不履行及侵權行為之法律關係 ，其中所謂債務不履行之法律關係應指契約責任而言，並不 以故意或過失為要件，只要被告未依契約履行，即應負債務 不履行之損害賠償責任，易言之，被告應將所有任何瑕疵均 予鑑定出來，至於其發生原因為何，是否應歸責於營造公司 ，則在所不問。且其請求權時效為15年，與侵權行為之時效 為2年不同。因被告漏未就基礎版滲水之瑕疵登載在鑑定報 告書內，亦未鑑定此部分應扣款之金額，而為違背其任務之 行為，致使原告未將上開瑕疵部分予以扣款，而必須另行委 託其他廠商即尚禹公司辦理海安路地下街連續壁東北角滲水 破損緊急搶修工程及基礎版滲水改善工程，合計損失21,323 ,061 元。本案經審計部台灣省台南市審計室認定：「由於 原終止契約即指定委由臺灣省土木技師公會辦理驗收結算， 卻未見簽由該公會辦理之相關資料，且積水於驗收結算時已 發生，該公會卻仍予以結算驗收，導致貴府必須另行再辦理 基礎版之滲水改善工作，該公會之疏誤情事相當明確。本項 仍請依前函查究臺灣省土木技師公會辦理結算時其應付之責 任見復」等語）。依據原告與訴外人萬裕公司於89年9月27日 訂立「終止協議書」，其中第3條之㈢約定：「㈢本工程之 瑕疵：關於本工程已施作部份之瑕疵，『雙方同意』由台灣 省土木技師公會鑑定之。㈣本協議書簽訂後，『雙方應即委 請台灣省土木技師公會』依本條前3項規定辦理之，委託鑑 定或核算之費用由乙方（指訴外人萬裕公司）負擔。」，足 徵實質上應係原告與訴外人萬裕公司共同委請被告鑑定，僅 因雙方約定鑑定費用由訴外人萬裕公司負擔，始以訴外人萬
裕公司為申請人。
十二、被告雖抗辯依據洪呈和結構土木技師事務所、尚禹公司等 所製作之「結構安全評估及改善方案設計施工圖」內載定稿 日期為90年12月25日云云，惟查上開日期上面尚有二個日期 即91年2月9日、91年2月20日，該圖最上方亦蓋有正本日期 章91年3月15日。原告台南市政府於91年3月1日接獲尚禹公 司91年2月28日函附基礎版滲水改善方案追加預算書及林同 棪工程公司91年3月12日函附基礎版滲水改善方案工程之審 查結果後，始知悉被告2人確有背信及偽造文書之情事，故 有關2年之消滅時效應自91年3月1日起算，原告於92年12月 31日提起本件訴訟，並未超過2年。上開事實，業據證人陳 銘輝證述屬實（見鈞院93年11月3日言詞辯論筆錄）。即被 告所舉之證人庚○○亦證稱：我們製作完成後（指瑕疵改善 工程設計施工圖），．．．於91年2月中旬提出給台南市政 府，在此之前，沒有交給林同棪公司。發現滲水情形沒有口 頭報告台南市政府，台南市政府於收到上開設計施工圖之後 ，始知悉有滲水之情形。因為台南市政府一直都沒有給付我 們工程款，未給付工程款之前，我們都尚未將設計圖交給台 南市政府。因為我們如果於未收到工程款之前即交給市政府 ，等於將我們的營業機密外洩，我們第一次拿到工程款是91 年3月等語（見鈞院94年3月28日言詞辯論筆錄）。另被告所 舉之證人許恭維亦證稱上開設計施工圖正式提出給台南市政 府應該是在91年2月份以後等語（見同上筆錄第11頁）。十三、次查基礎版滲水及東北角連續壁滲水之瑕疵，係於原始施 作時即已存在，因H型鋼切除之施作有瑕疵，且當時於灌漿 時，施工品質不佳，訴外人萬裕公司應該要負責之事實，亦 據證人庚○○結證明確，並提出建築物防水設計手冊在卷可 稽（見同上筆錄第10頁）。再者被告對於原告所提工程結算 驗收證明書相關資料所載系爭工程款之發生形式上不爭執（ 見同上筆錄第11頁第2行），僅爭執其必要性而已，惟查上 開結算明細表所載基礎版滲水改善工程第1至第7項之施作， 均為了解決滲水問題，有必要全部施作乙節，業據證人庚○ ○、許恭維於鈞院一致結證屬實（見同上筆錄）。關於原告 起訴狀第6頁第3項之計算公式再說明如下：按附表（結算明 細表）所載1至5項工程款為173,833,878元，加計6至9項（ 即保險費等）後，合計為199,888,424元，故純屬工程款與 加計保險費等之比例為199,888,424÷173,833,878=1.14988 。有關系爭基礎版滲水改善工程 (即附表第三項)工程款金 額為17,91 7,575元，如加計保險費等之後，其金額應為17, 917, 575×1.14988＝20,603,061。
十四、按台南市政府於94年11月24日南市工土字第09431091650 號函復鈞院有關檢送「台南市○○路地○街、地下停車場未 完成結構及已完成結構部分瑕疵改善工程」請款之計價單、 照片、修補工程之勘驗紀錄、施工照片、監工週誌等資料， 因鈞院函文所指定之工程名稱與本件工程名稱不同，故與「 台南市○○路地○街、地下停車場未完成結構及已完成結構 部分瑕疵改善工程變更設計追加工程」不同，亦即與本件系 爭工程項目「基礎版滲水改善工程」無關，此有台南市政府 95年5月4日函在卷可稽。
十五、依據上開台南市政府95年5月4日函提出「原有地坪整平之 相片」、「Ｈ型鋼穿版滲水改善之相片」、「施工縫滲水改 善之照片」、「不規則裂縫滲水改善之照片」、「平面導水 板施作之相片」等之相片共8頁，足以證明系爭工程項目證 明現場工地確有施作之事實。原告另提出「台南市○○路地 ○街、地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改 善工程變更設計追加工程」工程結算書內附之「基礎版滲水 改善工程」結算數量計算書共13頁，係包商尚禹公司施作之 各工程項目詳細位置及數量，且由監造單位林同棪工程公司 監造工務所工地現場檢查核備之計算書等證物，足以證明系 爭工程結算書數量，確屬實在。
十六、按有關基礎版滲水改善工程必須施作之理由如下： ㈠基礎版嚴重滲水，將損及結構物強度，影響使用功能。 ㈡基礎版施工時，無考慮巨積混凝土澆置計劃，造成基礎不規 則裂縫，導致基礎版嚴重滲水。
㈢中間樁（Ｈ型鋼）開挖過程之施工時，無有效止水措施，造 成基礎版嚴重滲水。
㈣基礎版施工時，分區計劃不合理，且各區段無止水帶，造成 基礎版嚴重滲水。
㈤基礎版嚴重凹凸不平，長向（南北向）兩端高差達50～60公 分。而設置平面導水板之理由係在上述基礎版滲水改善完成 後，在基礎版上方加設平面導水板，若有滲水發生，可由導 水板將水導入集水坑，才能有效防止基礎版滲水，避免影響 地下二層樓版使用。
十七、關於地坪整平工程項目，係針對原基礎版嚴重凹凸不平及 南北向高差達60公分兩部分，而洩水坡度整平乃是針對東西 向36公尺洩水方向調整至兩側水溝，並不是針對南北向816 公尺的洩水方向調整。
十八、關於被告質疑Ｈ型鋼穿版共施作724處，並表示「惟被告 於鑑定時僅查出貫穿樑位置63處（參見第二階段報告書第一 冊第9頁），何來724處？」，查兩者比較標準不同，即穿「
版」（樓版）共724處與穿「樑」63處，穿版範圍兩者不同 ，當然數量不一樣。至於Ｈ型鋼穿版位置及數量結算數量， 由計算書第1頁所載，即可證明。
十九、按被告於鈞院95年8月2日言詞辯論時主張伊依據營造廠商 所提供之照片二張（附在第一階段報告書第5－44頁）證明 水箱中間椿止水條有施作，故止水條並無瑕疵云云；惟查被 告等僅憑營造廠商提出之二張照片，即確信該止水條並無瑕 疵，故漏未予檢驗。按H型鋼貫穿樓版共有724處，依據證人 庚○○於鈞院95年6月19日結證稱H型鋼切割處之滲水原因， 是切割處沒有作好防水工程所造成，不可能是長期積水所造 成的等語。本件被告既已看過營造廠所提供之二張照片，瞭 解止水條施作之重要性，即應抽乾積水，就724個H型鋼切割 處，全面性地查驗其防水有無施作及施作有無瑕疵，不能僅 憑二張廠商提供之照片，遽認724處均無問題，足徵被告等 顯有疏失。此觀台南地檢署檢察官不起訴處分書認定被告「 應有足夠之專業技術及經驗，．．．而未要求進一步抽乾積 水，詳細檢視，並於鑑定報告中漏列此部分瑕疵，有草率之 嫌，係屬重大過失。」、「本案被告二人漏列基礎版瑕疵， 屬履約瑕疵，．．．台南市政府應循民事管道求償。」等語 （見93年度偵字第9867號不起訴處分書第3頁及第4頁）。二十、查被告檢視現場之貫穿現象，幾乎就是從頂版、地下一樓 、地下二樓至大底版全面貫穿（見臺灣省土木技師公會結算 服務報告第1冊第8頁第15行至第19行），故H型鋼貫穿大樑 至基礎底版為廠商施工上嚴重之瑕疵。依據經驗法則，貫穿 大樑瑕疵部分既然有辦理瑕疵扣款，則專業的土木技師就貫 穿基礎底版部分自當辦理瑕疵扣款（基礎版滲水改善工程項 目）。被告既自認就貫穿大樑瑕疵部分有辦理瑕疵扣款，則 就貫穿基礎版部分，自應當辦理瑕疵扣款，否則顯然有違其 專業之要求。
二十一、按證人壬○○作證表示工地點交時，基礎版已抽乾積水 ，南北來回走一趟基礎版沒有積水現象，只有局部潮溼現象 ，惟查依據89年12月11日之點交紀錄載明「地下二樓之積水 仍請清理」，足見其陳述顯與事實不符。證人壬○○應係記 憶不清楚所致。故工地點交前縱然有抽水（但被告於作結算 報告前，並未抽水），惟於點交時基礎版因滲漏現象仍然會 積水。被告丙○○等於做結算工作時，基礎版有積水現象， 且未抽乾檢查，依專業角度來看，應抽乾處理而未抽乾，顯 有業務疏忽。按結算項目及數量經林同棪公司監造查核結果 確實有施做及結算數量為實做數量，亦即證明基礎版滲漏現 象確實存在，且結算結果係由林同棪公司負責。
二十二、並聲明：
㈠被告等應連帶給付原告21,323,061元及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。 ㈡訴訟費用由被告等連帶負擔。
㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、程序部分：查被告二人戶籍地址均設於高雄市，業有戶籍謄 本可稽。且兩造當事人間並無任何委任關係亦未約定債務履 行地。復被告二人製作之鑑定報告亦係於高雄市完成，姑不 論是否成立侵權行為，侵權行為地亦非台南市，是謹請 鈞 院斟酌能將本件訴訟移轉予台灣高雄地方法院管轄。二、原告之請求權基礎部分：若 鈞院如不認同前述被告之管轄 程序抗辯，則：查原告主張依據債務不履行（未具體敘明法 條基礎）及侵權行為之法律關係向被告請求云云。惟查： ㈠兩造間從未有任何委任或受任法律關係存在。查原告所引系 爭工程之鑑定報告，係由訴外人訴外人萬裕公司委託台灣省 土木技師公會鑑定，再由台灣省土木技師公會指派被告兩人 負責此次鑑定。上開事實，業有系爭鑑定報告第1冊第1頁「 申請人」係載明：「萬裕營造工程股份有限公司許勝雄先生 （註：即負責人）」乙情可證，亦有訴外人萬裕公司89年9 月16日申請函
及台灣省土木技師公會89年9月29日省土技字第4344號函 文可稽。是原告並非本次系爭工程鑑定之申請委託人之事實 甚為明確。況本次鑑定之鑑定費用亦由訴外人萬裕公司負擔 ，益徵原告主張其與訴外人萬裕公司共同委託被告辦理鑑定 云云，核與事實不符。
㈡又按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有 損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行 為時起，逾10年者亦同」，民法第197條第1項訂有明文。查 被告並無任何侵權行為之事實，詳如後述。且系爭工程由被 告製作之鑑定報告係於89年11月14日製作完畢；依一般正常 情形，該份鑑定報告自當由訴外人萬裕公司與原告持以共同 審視以資作為共同會算結算之基準。乃原告竟遲至92年12月 31日始提起本件訴訟，應已逾2年之短期時效。 ㈢查被告於接獲89年9月29日台灣省土木技師公會指派辦理函 後，隨即多次前往系爭工地現場履勘，其中製作會勘紀錄表 者即有89年9月30日及89年10月16日2次，且會勘時並有萬裕 公司及原告之承辦人員到場會同。是被告二人即依訴外人萬 裕公司所申請之鑑定事項，依至現場會勘所見，本於專業智 能而為鑑定；既不可能偏坦任何一方亦不可能無中生有。且
被告2 人至現場履勘或會勘時均未見所謂基礎版滲水情形， 亦未見所謂東北角連續壁滲水而須緊急搶修乙情。是茍如系 爭工程於被告2人會勘或履勘之時即存有上述瑕疵情形（假 設語），則何以於89年9月30日及89年10月16日2次會勘時均 未見到場之原告承辦人員表示意見？況系爭工程於89年12月 11日至現場進行結算點交協調會，與會者亦有原告承辦人員 及萬裕公司人員及被告等人，亦均未見所謂基礎版滲水或東 北角連續壁滲水而須緊急搶修情形，亦未見原告方面提出任 何質疑？此亦可由原告89年12月26日所函寄之結算點交協調 會會議紀錄可佐。
㈣被告於現場所檢視之缺失，均列有紀錄，依當時所見僅見牆 面滲漏，而記載於鑑定報告內。復有關連續壁部分，被告之 鑑定報告亦建議有修繕區域及長度（見鑑定報告第1冊第9頁 ），其範圍已包含原告所稱之「東北角連續壁」」部分，是 顯見原告所稱「東北角連續壁緊急搶修」根本與被告鑑定內 容是否不實無任何關連。
㈤再者，原告於工地現場均設有監工常駐在場，是茍於被告鑑 定之時即有原告所謂之缺失存在，則何以原告均未提出任何 意見或異議？顯見被告於鑑定之時，現場確無所謂基礎滲水 等事實。
三、兩造間從未有任何委任或受任法律關係存在。查原告所引系 爭工程之鑑定報告，係由訴外人萬裕公司委託台灣省土木技 師公會鑑定，再由台灣省土木技師公會指派被告兩人負責此 次鑑定。上開事實，業有系爭鑑定報告第1冊第1頁「申請人 」係載明：「萬裕營造工程股份有限公司許勝雄先生（註： 即負責人）」乙情可證，亦有訴外人萬裕營造工程股份有 限公司89年9月16日申請函及台灣省土木技師公會89年9月29 日省土技字第4344號函文可稽。是原告並非本次系爭工程 鑑定之申請委託人之事實甚為明確。
四、雖原告主張渠與訴外人萬裕公司曾約定由雙方委請台灣省土 木技術公會鑑定云云。惟原告與訴外人萬裕公司內部如何約 定，係屬乙事，惟最後向省土木技術公會申請委託鑑定者係 訴外人萬裕公司而不包括原告，殆為事實。是基於債之相對 性，被告並未受原告委辦本件工程鑑定事宜。
五、至於原告主張渠可以代位訴外人萬裕公司向被告請求云云， 惟此乃實體判斷時，法院審認原告主張請求權之基礎是否正 當時始加以審酌，並不足作為兩造有何委任法律關係之佐證 （既言代位，則益徵兩造之間並無直接之法律關係）。六、再者，本件鑑定報告之作成地係於高雄市（即被告二人之住 所地及工作地），且鑑定單位省土木技術公會之會址亦設於
台北縣板橋市。姑不論被告二人就本件是否成立侵權行為； 所謂侵權行為地並非台南市。綜上所述，本件兩造間並未定 有契約關係且侵權行為地亦非台南市，則原告向 鈞院遽行 起訴，似有違誤。
七、查依卷內原告提出之「台南市○○路地○街、地下停車場未 完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程」圖樣，其定 稿時間為90年12月25日，是顯見就本件系爭工程茍如原告所 稱有侵權行為云云（假設語），則原告竟遲至92年12月31日 始提起本件訴訟，則原告所主張之侵權行為請求權早已罹於 2年之請求權時效，合先敘明。為進一步究明本件相關之事 實及來龍去脈，亦謹請鈞院命原告提出：①審計部台灣省台 南市審計室與原告之間就「台南市○○路地○街採用限制性 招標與統包廠商議價」相關疑義乙案之所有往來文件（卷內 原告僅提出審計部台灣省台南市審計室92年1月30日函文） 。②原告何時指示尚禹公司製作「台南市○○路地○街、地 下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程」 等相關計劃？往來函文為何？（卷內原告僅提出尚禹公司91 年2月28日、91年3月11日函文）③林同棪工程公司就本件「 台南市○○路地○街、地下停車場未完成結構體及已完成結 構體部分瑕疵改善工程」之角色為何？有無受原告委任執行 審查工作，該公司與尚禹公司之關係為何？該公司之報酬金 如何計算？是否會隨著尚禹公司所承攬之金額提高而提高？ ④於原告所稱發見基礎版滲水時，為何原告不通知亦不會同 被告前往現場簽認或要求被告解釋？而竟片面交由統包商施 作後再轉嫁向被告請求？
八、次查，依卷內林同棪工程公司91年3月12日函文所附「基礎 版滲水改善方案（審查後）追加預算書」所載，茍系爭工程 已進行項次１至３之「Ｈ型鋼穿版滲水改善」、「施工縫滲 水改善」、「不規則裂縫滲水改善」等項目，理應已將滲水 情形改善完妥才是，則何以再須施作項次４至７之「原有地 坪洩水坡度整平」、「平面導水板施工」、「透水管」、「 導水管」？關於原告所稱追加工程部分不僅不符工程慣常且 有重覆修繕之嫌？
九、再查「台南市○○路地○街、地下停車場未完成結構體及已 完成結構體部分瑕疵改善工程」，承包商尚禹公司於設計圖 說上以止漏方式施工，卻又另加設40公分厚之加強ＲＣ結構 牆再以排水方式處理牆面滲水，而當牆面滲水導引至底部時 卻無法加以排除，只得加設大底上之排水片及排水管及50公 分厚度之大底ＲＣ收尾，此施工方式顯有疊床架屋、增列名 目，故意虛浮增加工程費用之嫌，並造成原使用空間二邊各
減少40公分，原連續壁部分亦仍處於滲水狀態（仍有鏽蝕結 構體之危險），與被告於原鑑定報告中之建議處理方式不符 。乃原告竟另對於被告提出本件損害賠償訴訟主張被告鑑定 不實云云，實有轉移焦點之企圖。
十、查系爭工程中間樁施工係採止水鋼鈑加止水條施作方式，故 中間樁貫穿基礎底版為工程實務上不得不然之施工現象，上 開事實，業有第一階段報告書P5至P44照片可稽添且被告於 現場會勘期間並未發見基礎版有何滲水現象，始不予扣款， 是原告主張「被告明知基礎底版被Ｈ型鋼貫穿而漏未扣款」 云云，根本無法據以推論被告於會勘現場時是否明知基礎版 有無滲水之事實。
十一、次查原告所稱「Ｈ型鋼穿版滲水改善」項目，結算結果共 施作727處云云，惟上開所謂727處施作點，究竟如何施作？ 為何施作？自有謹請 鈞院傳訊林同棪工程公司承辦本案之 李志明到庭說明必要。況縱有所謂施作727處云云，原告又 如何舉證證明被告於勘驗現場之時明知或可得知基礎版有所 謂滲水現象？又茍如有施作727處方得處理滲水現象之嚴重 情形，則何以前後多次會同被告勘驗現場之原告承辦人員竟 未發見？
十二、再查系爭地下室積水情形，因被告於會勘現場之時，地下
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