臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第1442號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度毒偵字第2181號、95年度毒偵字第2307號），被告於審理期
日就被訴事實為有罪陳述，本院聽取當事人之意見後，經合議庭
裁定進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年。 事 實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以裁定令 入戒治處所施以強制戒治，並於民國90年5月3日戒治執行完 畢釋放出所，復又於執行完畢釋放後5年內，再因違反毒品 危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院於92年6月30日以 92年度訴字第478號判決判處有期徒刑10月確定，並於93年 10月11日執行完畢，詎猶不知悔改，復再基於反覆施用第一 級毒品之犯意，及施用第二級毒品之犯意，先於95年6月26 日16時許在臺南縣新市鄉○○路寶貝熊便利商店旁，以毒品 海洛因摻入香菸中再點燃吸聞、及以自製燈具加熱吸食安非 他命之方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命各1次，於同年月27日14時27分許，為警查獲後經 其同意採尿送驗，檢驗結果呈現鴉片類嗎啡及甲基安非他命 陽性反應。甲○○又承前反覆施用第一級毒品之犯意，至同 年7月3日止，約2、3日1次，在其位於臺南縣善化鎮田寮里 六分寮64號之7住處，以相同手法施用第一級毒品海洛因多 次，嗣於95年7月2日20時20分許，因竊盜案（另案偵辦）在 臺南縣官田鄉渡頭村三塊厝70之4號（起訴書誤載為湖山村 烏山頭8-3號）前經警當場逮捕，並將其帶回警局後，經甲 ○○同意採驗其尿液送驗，檢驗結果呈現嗎啡陽性反應，始 知悉上情。
二、案經臺南縣警察局麻豆分局及善化分局報請臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期 徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準 備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡 式審判程序之旨，並聽取公訴檢察官之意見後，依刑事訴訟 法第273條之1第1項、第273條之2等規定，裁定由受命法官
獨任進行簡式審判程序，且不受同法第159條第1項、第161 條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條所規 定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。二、前開事實，業經被告於本院審理時自白不諱，而被告⑴於95 年6月27日，經善化分局查獲後所採集之尿液，送長榮大學 毒物研究中心以酵素免疫分析法EIA篩檢及氣相層析質譜儀 GC ／MS檢驗結果，確呈現安非他命類、以及嗎啡之陽性反 應，⑵於95年7月3日經麻豆分局查獲後所採集之尿液，送長 榮大學毒物研究中心以酵素免疫分析法EIA篩檢及氣相層析 質譜儀GC／MS檢驗結果，則呈現嗎啡之陽性反應，此有送驗 尿液及年籍對照表、長榮大學毒物研究中心確認報告各2紙 附卷可稽，足認被告供承有多次施用第一級毒品以及施用第 二級毒品1次等之任意性自白，核與事證相符。再按毒品危 害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其 中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初 犯』及『5年內再犯』、『5年後再犯』。依其立法理由之說 明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處 分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，『5年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察 、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『 5年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治以足以 遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適 用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 依修正後之規定，僅限於『初犯』及『5年後再犯』二種情 形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內 再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施 用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放5年以後，已不合於『5年後再犯』之規定，且因已於『5 年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制 戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法 院95年第7次刑事庭會議決議參照）。本件經查，被告前因 施用毒品案件，曾經本院以裁定令入戒治處所施以強制戒治 ，並於90年5月3日戒治執行完畢釋放出所，復又於執行完畢 釋放後5年內，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺 南地方法院於92年6月30日以92年度訴字第478號判決判處有 期徒刑10月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附 卷可按，是本件被告雖係於受強治戒治執行完畢後5年後， 再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項之罪，惟因前述5年 內曾另再犯施用毒品罪名而屬三犯，依法仍應予追訴。故而
，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按海洛因以及安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，均禁止非法持有及 施用，被告非法施用海洛因以及安非他命，核其所為，係犯 毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒 品罪。又被告多次持有第一級毒品海洛因，以及持有1次安 非他命並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為 所吸收，均不另論罪。
四、經查我國刑法於94年2月2日修正公布，刪除刑法第56條關於 連續犯之規定，且自95年7月1日起施行。⑴有關刪除連續犯 規定之修正理由已有「至連續犯之規定廢除後，對於部分習 慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使 刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德 、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展 接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情 形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解 決上述問題」之說明（刑法第56條修正理由第4點參照）。 ⑵且按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、 地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成 立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性 等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集 、販賣、製造、散布等行為概念者是，亦有最高法院95年度 台上字第1079號判決意旨可資參照。⑶至於學界邇來對於刑 法修正廢除連續犯之規定後所提出之看法，有認為「集合犯 」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為， 本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括 地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理， 施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接 連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且 依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成 要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外， 其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照林鈺 雄著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯 、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌第84 期第148頁，2006年7月號）。有從「法的行為單數」即「構 成要件行為單數」之概念來探討，從刑法分則構成要件之規 定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上
概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法 的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中 施用毒品罪即為集合犯之一例（參照張麗卿所著「刑法修正 與案件同一性－兼論最高法院90年度台非字第168號判決」 一文，刊載於月旦法學雜誌第134期第222頁，2006年7月號 ）。有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該 等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係 指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立 成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行 為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上 ，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一 行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照 高金桂所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑 事法之基礎與界限－洪福增教授紀念專輯」第520、521頁， 2003年4月）。可知多數學說見解，多認施用毒品因具有成 癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃學 說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為包括一罪之 評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形 。⑷綜上所述，本院認毒品既因具有高度之成癮性及濫用性 ，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵， 如將「持續多次施用毒品行為」評價為數罪，顯與刑罰過度 評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則，是本件 被告習慣性、多次並反覆施用第一級毒品海洛因之行為，應 予評價為「集合犯」之包括一罪。最後，本院認此種集合犯 之包括一罪特質，尚不致因刑法修正前、後而有差別，故本 件被告自95年6月26日起至95年7月3日止（即時間涵蓋刑法 修正施行之前、後），雖有多次施用第一級毒品之行為，本 院仍認應一體適用修正後刑法，無庸再為新舊法之比較，否 則如將刑法修正前所為數次施用毒品之行為論以連續犯；另 再將於刑法修正後所為施用毒品行為，論以集合犯，最後復 將此二段施用毒品之行為，予以數罪併罰，無疑就同為多次 施用毒品之行為，僅因刑法修正，即異其理論之適用，不無 矛盾，且如此論以連續犯加重其刑後，再予數罪併罰，亦顯 然不利於被告，附此敘明。
五、再查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於92年6 月30日以92年度訴字第478號判決判處有期徒刑10月確定， 並於93年10月11日執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀 錄表1份附卷足憑，故被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規 定，為累犯，應依法加重其刑。茲審酌被告前曾因施用毒品
送強制戒治等處分執行完畢後，猶不思戒絕毒癮、革除惡習 ，顯未能深切悔改並記取教訓，惟念及其施用毒品之犯行， 在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，且被告並未因此而 有破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，以及被告犯後坦承 犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 定其應執行之刑，以資懲戒。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11 條前段、刑法第47條第1項、第51條第5款前段，判決如主文 。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 陳賢德
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 許悉愛中 華 民 國 95 年 11 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。