臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第1281號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 莊美貴律師
被 告 丁○○
選任辯護人 張仁懷律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
九十五年度偵字第一一二四一號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年陸月。扣案第三級毒品愷他命叁包（空包裝袋總重零點伍肆公克，愷他命驗餘淨重壹點肆柒公克）均沒收；販賣第三級毒品愷他命所得之財物新臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑柒年陸月。扣案第三級毒品愷他命叁包（空包裝袋總重零點伍肆公克，愷他命驗餘淨重壹點肆柒公克）均沒收；販賣第三級毒品愷他命所得之財物新臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。丁○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年。扣案第三級毒品愷他命叁包（空包裝袋總重零點伍肆公克，愷他命驗餘淨重壹點肆柒公克）均沒收；販賣第三級毒品愷他命所得之財物新臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被訴詐欺部分無罪。
事 實
一、甲○○與丁○○為朋友關係，其等均明知愷他命（Ketamine ，又稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒 品，不得非法販賣、轉讓、持有。甲○○竟因其自身有施用 愷他命之習性及貪圖販賣毒品之利潤，乃於九十五年七月初 左右，在臺南市○○路上之PUB，向真實姓名年籍不詳綽號 「世賢」之成年男子，以每包新臺幣（下同）八百元之價格 購入愷他命二十餘包，除部分供己施用外，其餘則俟機以每 包九百元之價格販售予不特定人，其間分別於：㈠九十五年 七月九日晚間十一時三十分許，與丁○○基於販賣第三級毒 品愷他命以營利之共同犯意聯絡，先由甲○○與將真實姓名 年籍不詳綽號「阿湘」之成年男子聯繫確定購買數量、金額 及交易地點後，在臺南縣歸仁鄉金佰億釣蝦場前交予丁○○ 十包愷他命，再由丁○○持往約定之臺南縣關廟國中附近某 廟涼亭交付與該綽號「湘仔」之成年男子，並收取價金九千 元，丁○○將所得九千元交付予甲○○後，甲○○則無償給 予丁○○愷他命一包以為酬謝。㈡九十五年七月二十日，甲
○○因丁○○向其表示：伊朋友要買愷他命五包等語，而在 臺南縣歸仁鄉金佰億釣蝦場前交付愷他命五包予丁○○，丁 ○○則未將愷他命出售，而自行留供己用。㈢九十五年七月 二十二日晚間十一時三十分許，與丁○○基於同一販賣第三 級毒品愷他命以營利之犯意，由甲○○在臺南縣歸仁鄉金佰 億釣蝦場前檳榔攤，交付丁○○愷他命三包，交待丁○○持 往臺南市○區○○路一段六十六號「蘇活PUB」內販賣，並 約定售出後將酬以愷他命，丁○○遂將愷他命三包持往前開 「蘇活PUB」內販賣，惟尚未售出即遇警方前往執行路檢勤 務，因形跡可疑，而前開「蘇活PUB」內樓梯間，為警攔查 ，並扣得其所持有之愷他命三包（毛重二點二公克，空包裝 袋總重○點五四公克）。嗣經丁○○供出毒品來源，而循線 在臺南市○區○○路十二巷十三號前查獲甲○○，始發現上 情。
二、甲○○另基於轉讓愷他命之犯意，於九十五年七月初某日， 在臺南縣歸仁鄉金佰億釣蝦場前，無償轉讓愷他命一包予丁 ○○施用。復於九十五年七月十五日，在臺南縣歸仁鄉金佰 億釣蝦場前檳榔攤，無償轉讓愷他命三包予丁○○。三、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告甲○○九十五年七月二十三日下午二時第二次警詢筆錄 部分：
㈠按刑事訴訟法第一百條之一第一項規定訊問被告，原則上應 全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影；又同條第二項 規定筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除 有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。而同法 第一百條之二規定司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用上開規 定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊 問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳 述，係出於自由意思，及筆錄所載內容與陳述相符，是如犯 罪嫌疑人之陳述，係基於自由意思而非出於不正之方法，且 其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音 或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證 據能力（最高法院九十三年度臺上字第三七○號裁判意旨參 照）。依上開法條規定及裁判意旨，司法警察詢問犯罪嫌疑 人時，除有急迫情況並經記明筆錄之例外情形外，應全程連 續錄音，惟違反該程序規定時，如能認被告之陳述係基於自 由意思，且筆錄所載內容與陳述相符，仍難謂該警詢筆錄無
證據能力，而僅明文排除「不符」部分之證據能力。又所謂 「不符」，應包括筆錄內容係錄音或錄影內容所無、筆錄內 容與錄音或錄影內容歧異、筆錄內容因錄音效果不清而無法 辨識是否與陳述相符等情形而言。
㈡查被告甲○○第一次（即九十五年七月二十三日凌晨五時五 十五分）警詢供述，並無出現錄音瑕疵，且與筆錄之內容一 致等情，為被告甲○○及其選任辯護人所是認，惟被告甲○ ○之第二次警詢供述，就員警詢問「待遇是如何給丁○○？ 你說一次免費給他吸食，免費的？」時，記載被告甲○○回 答「待遇是給丁○○一次免費Ｋ他命吸食」等語，錄音帶因 錄音效果不清，無法判斷被告甲○○是否確有回答，且自員 警詢問「你叫丁○○運送過幾次？於何時？何地？」以下之 內容則出現筆錄記載因錄音效果不清而完全無法辨識是否與 陳述相符之情形，此業據本院當庭勘驗屬實，並有錄音譯文 一份在卷可參，是依照前揭說明，被告甲○○雖坦承其於警 詢供述係出於自由意識，具有任意性，然被告甲○○第二次 警詢筆錄中關於上開因錄音效果不清而無法辨識是否與陳述 相符部分，應認係屬筆錄與錄音內容「不符」之情形，依刑 事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第二項之規定 ，不得作為證據。
二、被告甲○○、丁○○於本院九十五年七月二十三日之訊問筆 錄部分：
㈠按刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人 之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」 ，同法第一百五十八條之三復明定：「證人依法應具結而未 具結者，其證言不得作為證據」。而刑事審判上之共同被告 ，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴 ，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨 立存在。故依上揭規定，共同被告對於其他共同被告之案件 而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告 對證人之詰問權，證人於審判中，除客觀不能外，均應依法 定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作 為認定被告犯罪事實之判斷依據。
㈡查本院九十五年七月二十三日之訊問筆錄係就被告甲○○、 丁○○涉案事實為訊問，並未告知係行人證之調查程序，亦 未命具結，已難認定與前述人證調查程序之規定相符，是檢 察官提出共同被告甲○○、丁○○於本院九十五年七月二十 三日之供述作為證明被告丁○○、甲○○犯罪事實之證據， 揆諸前揭說明，共同被告甲○○、丁○○未經具結之供述， 應認無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百 五十九條之五第一項定有明文。查被告丁○○及其選任辯護 人於本院進行準備程序時，就其涉案部分，對於檢察官提出 之證據方法即同案被告甲○○警詢時之陳述，除第二次警詢 筆錄因錄音不清無法辨識部分之供述外，均同意作為證據， 本院審酌上開供述作成時之情況亦認適當，揆之前揭規定， 證人即同案被告甲○○警詢時所為被告丁○○涉案情節之供 述除第二次警詢筆錄錄音不清無法辨識是否與筆錄相符之部 分外，應有證據能力。
貳、實體部分（被告甲○○、丁○○有罪部分）：一、訊據被告甲○○固坦承有於前揭時、地無償轉讓愷他命予丁 ○○之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行 ，辯稱：伊於九十五年七月九日有交給丁○○十包愷他命， 要丁○○幫伊拿去給綽號「湘仔」之男子，並請丁○○幫忙 拿回「湘仔」欠伊的九千元，但丁○○回來後說沒有看到「 湘仔」，又將十包愷他命還伊；伊於九十五年七月二十日有 交給丁○○五包愷他命，因丁○○說有人要買，伊就直接交 給丁○○，丁○○並沒有給伊錢，丁○○說自己施用掉了； 至於九十五年七月二十二日伊確實有交三包愷他命給丁○○ ，但並未叫丁○○去「蘇活PUB」販賣云云。訊據被告丁○ ○雖坦承於前開時、地為警查獲愷他命三包等情，然亦矢口 否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：九十五年七 月九日甲○○要伊將愷他命十包交給綽號「湘仔」之人，並 順便拿回「湘仔」欠甲○○的九千元，但伊到關廟國中附近 的廟宇涼亭，並沒有遇到「湘仔」，伊打電話跟甲○○聯絡 後即將該十包愷他命買下；「蘇活PUB」那次是甲○○要伊 幫他賣，並拿愷他命三包給伊，但伊並沒有賣，且伊後來有 跟甲○○說要先拿愷他命來施用云云。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠查獲之物品與鑑驗：
本件扣案之愷他命三包係臺南市警察局第一分局員警於九十 五年七月二十三日凌晨二時三十分許，在臺南市○區○○○ 路一段六十六號前，經由被告丁○○任意提出而扣得，此業 據臺南市警察局第一分局莊敬派出所員警丙○○於本院審理 時證述明確（見本院卷第一二七頁），並有卷附扣押筆錄、 扣押物品目錄表、現場照片等件可參（見警詢卷第二五至二 八、四一頁），而扣案三包白色粉末經送內政部警政署刑事
警察局鑑定結果，均含有第三級毒品愷他命成分（送驗粉末 三包驗前總毛重二點二公克，包裝塑膠袋總重約○點五四公 克，取○點一九公克鑑驗用罄），亦有內政部警政署刑事警 察局九十五年十月三日刑鑑字第○九五○一三六六○一號鑑 定書在卷可憑（見本院卷第七八頁），是被告丁○○為警查 獲時持有第三級毒品愷他命之事實，洵可認定。 ㈡被告甲○○無償「轉讓」愷他命予丁○○施用之事證： ⒈被告甲○○迭於於第一次警詢筆錄、偵查中、本院準備程序 及審理時均坦承：伊有無償給予愷他命與丁○○，因伊曾經 施用過丁○○所有之愷他命，故伊會送愷他命與丁○○用， 伊承認有於九十五年七月初、九十五年七月十五日，在臺南 縣歸仁鄉金佰億釣蝦場前，分別無償將愷他命一包、三包給 予丁○○施用等語（見警詢卷第二頁、偵查卷第九頁、本院 卷第八、四十、一○四頁），核與證人即同案被告丁○○於 本院審理時到庭結證：伊有向甲○○要愷他命，不用費用要 來的，九十五年七月初、七月九日、七月十五日、七月二十 日、七月二十二日均有要過，分別要一包、十包、三包、五 包、三包，但七月九日的十包是甲○○要伊順便帶去給「湘 仔」的等語大致相符（見本院卷第一○六、一一二頁）。 ⒉再以被告甲○○、同案被告丁○○為警查獲時所採集之尿液 ，經送長榮大學檢驗結果，均呈愷他命類陽性反應，此有長 榮大學九十五年八月十日出具確認報告二紙在卷可稽（見本 院卷第二四、二五頁），足徵被告甲○○與共同被告丁○○ 確有施用愷他命之習慣，是被告甲○○前揭坦承贈送愷他命 與丁○○施用等情，應堪採信。
⒊綜上所述，被告甲○○無償轉讓第三級毒品之犯行，堪可認 定，自應予依法論科。
㈢被告甲○○販賣愷他命部分之事證：
⒈被告甲○○於警詢時供承：警方所查獲丁○○所持有之愷他 命三包，係伊所有，伊所有之愷他命是向綽號「世賢」男子 購買，約買五次，每次二至五包，每包為○點七公克八百元 ，如丁○○的朋友或伊朋友要買，伊會叫丁○○送去給他們 等語（見警詢卷第二、三、五頁）；復於偵查中坦承：伊確 實在警詢時說過九十五年七月二十二日晚上十一點半，在金 佰億釣蝦場檳榔攤叫丁○○去「蘇活PUB」賣愷他命的話， 伊賣過二次愷他命，第一次是九十五年七月九日，「湘仔」 已未顯示的號碼打伊手機，要在關廟等伊，「湘仔」要還伊 九千元，伊要拿十包愷他命給「湘仔」，伊叫丁○○交給「 湘仔」，並有收九千元回來，好處是給丁○○一包愷他命， 第二次是七月二十日在金佰億釣蝦場，伊給丁○○五包愷他
命，丁○○說他朋友要買的，伊並沒有向丁○○拿錢，愷他 命是七月中在臺南市○○路上的PUB向綽號「世賢」的人買 的等語（見偵查卷第八、九、三十、三一頁）；被告甲○○ 於九十五年七月二十三日檢察官聲請羈押本院訊問時亦供承 ：對於檢察官於羈押聲請書所載「甲○○與丁○○共同販賣 三級毒品愷他命，由甲○○向綽號「世賢」男子販入愷他命 後，於九十五年七月九日交予丁○○十包愷他命至關廟國中 附近以九千元價格，售予「湘仔」，另於七月二十二日晚間 交予丁○○愷他命三包，欲以每包九百元之價格售予不特定 人」之事實為實在，但伊只有賣給丁○○，販賣毒品約二個 禮拜多，賣給丁○○每包九百元等語（見本院九十五年度聲 羈字第三八九號卷第六至八頁），核與證人丁○○於偵查中 結證稱：七月份時甲○○向伊表示，要向朋友買愷他命，要 伊幫忙賣，甲○○說愷他命係向高雄的人買，每次買十五 至二十包左右，伊幫忙甲○○賣過二次，第一次是七月九日 去關廟賣十包愷他命九千元，第二次就是昨天（七月二十二 日）晚上在「蘇活PUB」，並未賣出去就被查獲等語相符（ 見偵查卷第十三頁），而證人丁○○與被告甲○○並無夙怨 ，端無設詞誣陷被告甲○○之理。況依證人丁○○之證述內 容亦坦承其有販售愷他命之事實，倘其所述並非真實，豈有 明知販賣第三級毒品愷他命涉及重刑追訴，而故意連累、攀 誣構陷被告甲○○之可能？
⒉再者，證人丁○○所使用之0000000000號行動電話於九十五 年七月九日、七月十日間與被告甲○○所持用之0000000000 號行動電話通話有多次之通話紀錄，且於七月九日晚間十一 時許丁○○所使用之行動電話通話之基地台位置，確係在臺 南縣關廟鄉埤頭村附近，此有卷附和信電信股份有限公司九 十五年九月二十九日檢附之雙向通聯紀錄可參（見本院卷第 六四至七一頁），由上述通聯紀錄可知，證人丁○○所述七 月九日交付愷他命予「湘仔」乙節，信而有徵，而其與被告 甲○○間常有聯繫，關係甚切，益見其前揭證詞並非挾怨報 復，虛構以罹織被告甲○○罪名而堪以採信。此外，並有扣 案之愷他命三包（驗前總毛重二點二公克，包裝塑膠袋總重 約○點五四公克，取○點一九公克鑑驗用罄）足資佐證，被 告甲○○販賣第三級毒品愷他命之自白核與事實相符，應可 認定。至證人丁○○雖於本院審理時到庭改證稱：伊所持有 的愷他命都是向甲○○不用費用要來的，七月九日伊有拿愷 他命十包到關廟國中附近找「湘仔」，並幫甲○○要回「湘 仔」之六月份欠的九千元，但沒有找到「湘仔」，十包愷他 命後來與甲○○一起施用掉了，伊在偵查中確實有說偵查筆
錄所載的話，但當時會害怕所以跟今天說的不一樣，這次說 的是對的云云，然證人丁○○於偵查中所述之情節與其於警 詢、偵查及本院羈押庭以被告之身分訊問時所述之內容大致 相符，並有前開事證足佐，其嗣後翻異意前詞，顯係廻護被 告甲○○之托詞，不足採信。丁○○有無涉及偽證，應由檢 察官另行依法處理。
⒊被告甲○○雖於本院審理時翻異前供，否認有販賣第三級毒 品愷他命之行為云云，惟查：
⑴被告甲○○於警詢、偵查及本院羈押庭訊問時已年滿二十三 歲，精神狀況正常，應屬具有相當社會經驗之成年人，而販 賣第三級毒品愷他命行為係屬嚴重犯罪行為，應為一般人所 週知之事實，被告甲○○既為智識正常之成年人，且本身亦 明知愷他命為毒品，則其理應對自承販賣上開毒品犯行之後 果知之甚明，其如確無販賣愷他命，何以能對販賣之時間、 數量、地點及交易過程陳述甚詳？何以未於訊問時極力澄清 ，並陳述冤屈，以免無端遭受重刑追訴，反故意承認其販入 第三級毒品愷他命後再交由丁○○販賣予「湘仔」，並於丁 ○○之朋友或伊朋友要購買時，交予丁○○販賣之情節而自 陷己入罪？其所為顯與情理有重大悖謬，已難遽信。 ⑵被告甲○○於本院審理時雖稱：警詢及本院羈押庭訊問時， 因伊有施用毒品，頭暈暈的，頭腦不清楚云云。惟被告甲○ ○於警詢、偵查及本院羈押庭訊問時，從未表示其有何藥癮 發作頭腦不清楚的情形，且於本院行準備程序時，亦未曾以 此置辯，而經本院當庭播放第二次警詢錄音帶內容顯示，被 告甲○○表達清晰，並未有含混不清或精神不濟之情形；況 且，被告甲○○第一次警詢錄音帶經被告甲○○選任辯護人 自行勘驗後，亦未曾以被告甲○○有意識不清之情形抗辯， 此觀之本院九十五年十月十八日準備程序筆錄至明。參以被 告甲○○於警詢、偵查中均明確供述向「世賢」販入毒品愷 他命之經過、交付愷他命與丁○○轉交「湘仔」之時間、地 點及要丁○○持愷他命前往「蘇活PUB」等情節，惟若被告 甲○○接受訊問時意識不清，何以會供出上情，且與丁○○ 所述之情節相符？是被告甲○○前揭辯稱，顯係臨訟狡卸之 詞，無可採信。
⑶又被告甲○○於本院審理時自承其在金佰億釣蝦場工作，每 月薪資約二萬五千元，有施用愷他命之習慣，其購買愷他命 一包八百元等情，則依其所述，倘其交予「湘仔」及丁○○ 之愷他命共二十三包均係免費贈送，則被告甲○○於短短七 月份一個月間即免費贈送他人價值一萬八千餘元之愷他命， 顯與其所得不成比例，而該綽號「湘仔」之人與被告甲○○
並不熟識，亦無深交，衡情一般人豈會無故贈送價值約八千 元之愷他命與其無交情之人？益見被告甲○○辯稱：伊交予 「湘仔」及丁○○之愷他命都是贈送乙節，難以憑採。 ⒋綜上所述，被告甲○○向綽號「世賢」之之人以每包八百元 之價格販入愷他命，再以每包九百元之價格售予綽號「湘仔 」之人十包，並因丁○○之友人欲購買而交付丁○○五包愷 他命，且於九十五年七月二十二日交付愷他命三包予丁○○ ，要求丁○○前往「蘇活PUB」伺機販售等販賣第三級毒品 犯行，事證明確，被告甲○○所辯上情，顯係卸責之詞，殊 不足採。
㈣被告丁○○販賣愷他命部分之事證：
⒈被告丁○○於警詢時坦承：查獲之愷他命是甲○○叫伊去「 蘇活PUB」裡面販賣，每包（含袋重○點七公克）要賣九百 元，甲○○在七月二十二日晚間十一時許，在他工作的金佰 億釣蝦場旁的檳榔攤交給伊，伊約晚上十一時四十五分許到 「蘇活PUB」內準備跳舞及販賣愷他命，但伊尚未賣出，因 聽說有警察在樓下臨檢所以不打算賣，甲○○都是以000000 0000號行動電話與伊0000000000號行動電話聯絡，甲○○的 朋友或伊朋友要買愷他命，甲○○會要伊送去，待遇是給伊 一次免費愷他命吸食，甲○○聯絡好以後會叫伊送，也會叫 伊自己找客人賣，伊運送過二次，一次於九十五年七月九日 晚間十一時許，在金佰億釣蝦場旁檳榔攤送到臺南縣關廟鄉 ，向不知名的人收現金九千元，約愷他命十公克，第二次就 是九十五年七月二十二日晚間十一時三十分許，在金佰億釣 蝦場檳榔攤，要去「蘇活PUB」賣等語（見警詢卷第八、十 一、十二頁）；復於偵查中供認：甲○○於九十五年七月二 十二日晚上十一點半，在金佰億釣蝦場前檳榔攤，把扣案之 三包愷他命交給伊，要伊去「蘇活PUB」賣，一包賣九百元 ，甲○○會分一些愷他命給伊施用，但還沒賣出就被查獲， 甲○○在同年七月九日在金佰億釣蝦場場前有拿十包愷他命 給伊，要伊拿去關廟國中附近買給不知名的人，對方給伊九 千元，伊有轉交給甲○○，甲○○有把伊行動電話號碼留給 對方，對方有跟伊聯繫，甲○○也有告訴伊對方胖胖的，伊 到達時就知道是那個人等語（見偵查卷第十二頁）；又於本 院九十五年七月二十三日羈押庭訊問時供承：愷他命是向甲 ○○拿的，伊只賣過一次，販賣時間不到一個月，賣給別人 每包九百元，有將毒品賣給「湘仔」等語（見本院九十五年 度聲羈字第三八九號卷第六至七頁），核與證人即共同被告 甲○○於警詢時證稱：警方所查獲丁○○所持有之愷他命三 包，係伊所有，伊所有之愷他命是向綽號「世賢」男子購買
，約買五次，每次二至五包，每包為○點七公克八百元，如 丁○○的朋友或伊朋友要買，伊會叫丁○○送去給他們等語 大致相符（見警詢卷第二、三、五頁），且有扣案愷他命三 包及卷附丁○○所使用之0000000000號行動電話於九十五年 七月九日、七月十日間之雙向通聯紀錄可資佐證（見本院卷 第六四至七一頁），是被告丁○○自白核與事實相符，堪以 採信。
⒉證人甲○○雖於本院審理時到庭改證稱：伊交給丁○○轉交 給「湘仔」的愷他命是要無償給「湘仔」的，九千元是「湘 仔」欠伊的錢，其餘伊給丁○○之愷他命都是伊要送給丁○ ○的，伊從未叫丁○○販賣云云，然證人甲○○前揭證述非 但與其於警詢中之證詞不符，亦與被告丁○○警詢、偵查所 述有異，且倘如證人甲○○所言，伊交給「湘仔」及丁○○ 之愷他命都是要贈送，則其於接受警方詢問時大可據實陳述 ，何需故意虛構其有會在丁○○的朋友或伊朋友要買時，叫 丁○○送去給他們之情節。參以證人甲○○製作警詢筆錄時 ，警方並無任何強暴、脅迫、利誘、詐欺或以其他不正方式 取供之情事之情形，此為甲○○所是認，則以甲○○為一心 智正常之成年人，與被告丁○○為朋友，焉有無故以販賣毒 品之重罪誣陷被告丁○○之必要，其於本院審理時所為上開 證述，顯係迴護被告丁○○之詞。況且，證人甲○○雖經本 院傳訊到院具結作證，然因其所證述之內容真實與否，事涉 其本身所犯販賣毒品之重大犯罪，是以其於警詢時尚未斟酌 利害關係所為之陳述較之其於本院所為之證述應更為可採， 證人甲○○於本院審理中所為證述，尚不足以為被告丁○○ 有利之認定。
⒊又被告丁○○雖亦於本院審理時翻異前供，否認有幫甲○○ 販賣愷他命予「湘仔」及到「蘇活PUB」欲販賣愷他命之行 為云云。惟查被告丁○○雖否認其前揭自白之真實性，而 辯稱：九十五年七月九日甲○○有拿愷他命十包要伊到關廟 國中附近找「湘仔」，並幫甲○○要回「湘仔」之六月份欠 的九千元，但沒有找到「湘仔」，十包愷他命後來與甲○○ 一起施用掉了，九十五年七月二十二日在「蘇活PUB」那次 ，是伊向甲○○要，甲○○給伊三包愷他命讓伊在「蘇活PU B」內施用云云。然被告丁○○於前揭第二次警詢、檢察官 第一次偵訊及本院羈押庭訊問時所為自白，並無非法取供之 情形，亦為被告丁○○所自承，應均係出於被告丁○○之自 由意志，而具有任意性甚明。衡情若非真有其事，常人在出 於自由意志之情況下，均不至供述對自己不利之情事，則被 告丁○○既供述如上，而其所述前後大致相符，尚無矛盾或
不合常情之處，即應具有相當之可信性為是，且復有前揭之 相關證據資料附卷或扣案可佐，當堪認屬為真。被告丁○○ 雖嗣後翻異前詞，空言否認稱：因伊當時會害怕，本院審理 時所為陳述才是真實云云，顯無足取。
⒋按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果負責（最高法院二十八年上 字第三一一○號判例意旨參照），申言之，行為分擔不以每 一階段均有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思 者，仍應負共同正犯之責。次按以幫助他人犯罪之意思，其 參與之犯罪行為，為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯 ；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者， 應以共同正犯論。而販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必 要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為， 即足構成。而販賣毒品除買方支付價金外，賣方移轉交付毒 品與買方，為其主要構成要件，此有最高法院九十三年度臺 上字第二八○三號判決要旨可資參照。查本案被告丁○○明 知被告甲○○已與不詳姓名之買主達成買賣第三級毒品愷他 命之意思表示合致，猶經手上開毒品之交付及販賣款項之收 受，被告丁○○所為顯係被告甲○○手足之延長，其所參與 者為完成履行交付行為之階段行為，顯係參與販賣行為之一 部分。又被告丁○○在警詢、偵查時自承其替甲○○交付毒 品予不詳姓名之買主並收受販賣款項，可從中獲取免費愷他 命施用之報酬等語，益見被告丁○○係基於營利為目的將毒 品販售，依前述判例及判決意旨所述，被告丁○○應與被告 甲○○成立共同正犯之關係。
⒌綜上所述，被告丁○○於本院審理時所辯，顯係卸責之詞， 不足採信，其於警詢、檢察官偵訊及本院羈押庭訊問時所為 自白核與事實相符，當可採信，被告丁○○販賣第三級毒品 愷他命之犯行，事證已臻明確，應堪認定。
三、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例第四條所規定之販賣行為，不以販入後 復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣 出二者其一之行為，即足構成，是行為人持有毒品，如以主 觀上營利售賣意圖而販入毒品，其雖未及賣出，仍應論以販 賣毒品罪既遂罪責。又查愷他命係毒品危害防制條例第二條 第二項第三款所規定之第三級毒品。核被告甲○○所為，係 犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，及 同條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪。被告丁○○所為 ，則係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品
罪。其等販賣前後及被告甲○○轉讓前後持有第三級毒品之 低度行為，應分別為販賣及轉讓第三級毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。起訴意旨認為被告甲○○於九十五年七月 二十三日因被告丁○○表示有朋友要買愷他命五包而將第三 級毒品愷他命五包，惟嗣後被告丁○○並未售出及其於九十 五年七月二十二日，在金佰億釣蝦場前檳榔攤交愷他命三包 予被告丁○○持往「蘇活PUB」販賣，然尚未賣出即為警查 獲等情，被告甲○○、丁○○係涉犯同條例第五條第三項之 意圖販賣而持有第三級毒品之罪嫌。惟毒品危害防制條例第 四條所規定之販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要 以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即 足構成，是行為人持有毒品，如以主觀上營利售賣意圖而販 入毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品罪既遂罪責，已 如前述，則本案被告甲○○既意圖營利而以每包愷他命八百 元之價格向綽號「世賢」之男子販入愷他命，再以每包九百 元之價格售出，並曾於九十五年七月九日與被告丁○○共同 售予綽號「湘仔」之人十包愷他命等情，亦如前述，則依前 揭說明，其等所為即已構成販賣第三級毒品既遂罪，縱七月 二十日及七月二十二日預計售出之愷他命因故未能售出，亦 無礙於其等前揭罪責之成立，起訴意旨漏未斟酌此點而認被 告二人尚構成毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而 持有第三級毒品之罪嫌，顯有誤會，惟因起訴之基本社會事 實相同，爰依法為起訴法條之變更。
㈡又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮； 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、 製造、散布等行為概念者是，是被告甲○○、丁○○販賣第 三級毒品愷他命之行為，係在密集期間內以相同之方式持續 進行，未曾間斷，是其販賣毒品之犯行，即具有反覆、延續 實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍 應評價認係包括一罪之集合犯，起訴意旨雖認被告甲○○、 丁○○數次販賣行為應予分論併罰，亦有未洽，併予更正， 附此敘明。
㈢再被告丁○○就上開販賣第三級毒品之行為，係經手第三級 毒品之交付及販賣款項之收受，其所為顯係被告甲○○手足
之延長，其所參與者為完成履行交付行為之階段行為，顯係 參與構成要件行為之一部分，其與被告甲○○間，就前開販 賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。又被告甲○○先後於九十五年七月初即九十五年七月十五 日轉讓第三級毒品愷他命予被告丁○○之行為，時間並非密 接，而被告甲○○所犯上開販賣愷他命與轉讓愷他命之犯行 ，犯意個別，行為互殊，顯均屬另行起意，應予分論併罰。 另被告甲○○轉讓愷他命共四包予被告丁○○施用，依其等 供述每包約○點七公克等情，被告甲○○二次轉讓毒品愷他 命之數量尚未達毒品危害防制條例第八條第六項規定之數量 程度（第三級毒品淨重二十公克以上），自無該條加重其刑 規定之適用，爰併予敘明。
㈣又毒品危害防制條例第十七條關於減輕其刑之規定，其立法 目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒 品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效， 使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其 毒品所直接由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條 得減輕其刑之規定，至其所供毒品由來之人，與之是否具有 共犯關係，並非所問，最高法院八十九年度臺上字第三九 七○號判決參照。本件被告丁○○觸犯毒品危害防制條例第 四條第三項之販賣第三級毒品罪，其於為警查獲時即供出毒 品來源為甲○○，並配合警方逮捕甲○○，因而查獲甲○○ 涉犯販賣第三級毒品罪嫌乙節，業據證人即查獲本案之臺南 市警察局第一分局莊敬派出所副所長丙○○於本院審理時到 庭證述明確（見本院卷第一二七至一二八頁），可見被告丁 ○○於犯毒品危害防制條例第四條第三項之罪，供出毒品來 源，因而破獲，應依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其 刑。
㈤爰審酌被告甲○○、丁○○均正值青壯，且無前科素行，竟 明知毒品煙癮危害之烈，而販賣行為乃煙毒禍害之源，其源 不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且 社會、國家之法益亦不能免，卻仍意圖營利販賣數量愷他命 ，被告甲○○並多次轉讓愷他命予丁○○施用，其等於本院 審理時復仍矢口否認販賣犯行，飾詞圖卸其責，其等所為自 應受有相當程度之刑事非難，惟另考量被告甲○○、丁○○ 雖於事後翻異前詞矢口否認販賣愷他命犯行，然其等於犯後 之警詢、檢察官初次偵訊中，亦曾坦承犯行，且其等販賣愷 他命之時間不久，暨其等家庭生活、經濟狀況等一切情狀， 分別就量處如主文所示之刑，並就被告甲○○部分定其應執 行之刑。
㈥再按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及 轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有 第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅 就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級 毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理 由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三 、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而 ，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查 獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處 罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。 又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之 物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十 四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身 在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據 。以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本 身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；
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