最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二二一二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國八
十八年一月二十九日第二審判決 (八十八年度上訴字第一三七號，起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署八十七年度偵字第二○一九七號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠證人蕭永剛於警訊證述案發經過，竟連上訴人如何拉下車窗，如何將手槍伸出窗外射擊，均描述如此詳細，惟案發當時為凌晨三時十分許，何來明亮燈光？且蕭永剛距現場僅五公尺，怎可能立於現場觀看而不迴避，豈不怕被流彈波及？上訴人如係尋仇而來且持槍射擊，怎可能不朝蕭永剛開槍？㈡上訴人雖與李錦城開車赴聖羅葳酒店，但不知李錦城欲開槍示威，迨離開後，李錦城告知上訴人載其前往藏槍地點，上訴人始知該處而配合警方起出槍彈。又蕭永剛不認識李錦城，只認識上訴人，並與上訴人有怨隙；依常理而論，蕭永剛必定指認上訴人，如此循線亦能查出開槍之李錦城。㈢強制工作之保安處分為違憲，業經司法院大法官會議解釋在案。原審判處上訴人有期徒刑六年及刑後強制工作三年，顯然違法云云。
惟查原審維持第一審論處上訴人甲○○未經許可，持有手槍罪刑 (累犯) ，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年之判決，並駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由；而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依卷證資料，認定上訴人因其女友之小客車車窗遭台中市○○路○段七十四號聖羅葳酒店泊車人員蕭永剛打破，於民國八十七年七月十日凌晨三時十分許，與李錦城 (已於同年八月三十日死亡) 基於犯意聯絡，未經許可，共同持有具殺傷力之奧地利制式手槍一把 (含彈匣一個) 及制式九ＭＭ子彈六發，開車赴聖羅葳酒店前，由上訴人持該手槍朝酒店門口射擊四發，施以威嚇後離去等情。已敘明上開事實，業據上訴人於偵查中及第一審供稱：「因我與人有口角，我與李錦城帶一把槍，於八十七年七月十日一起去聖羅葳酒店，到那裏對著門開了四槍……」、「我確實有持奧地利制式手槍，並向李聯慶借車前往聖羅葳酒店」等語屬實，核與證人蕭永剛、吳欽福、李雅慧等於警訊指證之情節相符。復有槍擊之現場照片十一幀可憑，並經現場搜證查獲之彈殼及彈頭各一顆、上訴人帶同警方人員起出之手槍乙把、尚未擊發之子彈二發扣案為證。而扣案之手槍經鑑驗結果，為奧地利製口徑九ＭＭ半自動手槍，機械性能良好，具有殺傷力；子彈二發係制式口徑九ＭＭ手槍之子彈，亦具有殺傷力。又送鑑之彈殼及彈頭各一顆，經比對彈底痕紋及彈頭來復線紋痕特徵結果，確係上開手槍所擊發，亦有鑑驗通知書足稽。因認上訴人之犯行，事
證明確，為其所憑之證據及認定之理由。並以證人蕭永剛在第一審改稱其聽到槍聲才趕過來，未看清楚誰開槍云云，為迴護之詞；上訴人辯稱開槍者為李錦城，當時其亦不知李錦城攜帶槍彈云云，同不足採，已於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據，或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。按證言是否可採，屬證據證明力之問題，事實審法院本有斟酌判斷之權。本件原判決認定上訴人持槍朝聖羅葳酒店門口射擊四槍，非僅單憑蕭永剛在警局之指證為唯一證據，即上訴人於偵查中及第一審亦供稱其確實持有奧地利制式手槍，夥同李錦城一起赴聖羅葳酒店，對著門開了四槍等情不諱。原審採酌證人蕭永剛在警訊中之證言，認定持槍射擊者係上訴人，既已說明取捨之理由，且與證據法則無違。上訴意旨徒憑己見，漫言案發當時並無燈光，蕭永剛竟能描述案發經過細節，且其距現場僅五公尺，怎可能不迴避云云，就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，殊非第三審上訴之合法理由。復查槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」。此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，固經司法院大法官會議於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，就其中不問行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，宣告違憲，應自該解釋公布之日起不予適用。惟犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，如依個案情節，考量行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，而符合比例原則者，仍應適用該條例宣告保安處分，作特別預防之處置，以達教化與治療之目的。原判決依槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項規定，論處上訴人未經許可持有手槍罪刑，既已審酌上訴人持有殺傷力之奧地利制式手槍及子彈六發，在聖羅葳酒店前濫行射擊四發子彈等行為之嚴重性、其表現之危險性，及對其所為未來行為之期待性，認為符合比例原則，因而依同條例第十九條第一項規定，宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年，並於理由內詳細說明，核屬事實審職權自由裁量事項，不得任意指摘為違法。至於其餘上訴意旨所稱不知李錦城帶有手槍欲向聖羅葳酒店開槍示威；證人蕭永剛不認識李錦城，依常理必定指認上訴人云云各節，或未依據卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，或屬單純之事實上爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 張 淳 淙
法官 楊 商 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 五 月 三 日