最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二二○○號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
丙○○
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月三十日第二
審更審判決（八十七年度上更㈡字第三○六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署
八十四年度偵字第一一九六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○前係台北市政府工務局衛生下水道工程處（以下簡稱衛工處）工程員，職司該處工程之監工及一般行政業務，為依據法令從事公務之人員，被告甲○○為薪豐工程有限公司（以下簡稱薪豐公司）負責人，被告丙○○原任薪豐公司工地主任，民國八十一年十一月至八十二年六月間薪豐公司承包衛工處發包之「八十二年管線遷移暨配合工程第二標」，被告乙○○負責該工程之監工事務，明知該工程中之台北市○○街一二五巷、建國北路二段六四巷兩處「舊有化糞池拆除及填平」一項之填平工程部份，薪豐公司實際僅施作舊有化糞池十四處，竟與被告甲○○、丙○○二人謀議，基於共同直接圖利薪豐公司之意圖，推由被告丙○○提供浮報施作為八十八處之不實資料予被告乙○○，被告乙○○則將此不實事項，基於概括之犯意，先後多次登載於其職務上所製作之監工日報表、營繕工程結算驗收證明書、營繕工程結算明細表、結算總表及工程計算表等，致使原全標工程預估施作九十處，完工結報時卻高達一百七十四處，並蓄意不加審核即轉報衛工處，使薪豐公司得憑以請款，計圖得不法利益新台幣（下同）三萬七千四百四十四元，足以生損害於台北市政府，因認被告三人共同涉犯行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員職務上登載不實文書罪嫌（應依牽連犯規定處斷）云云；但經審理結果，認被告等犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非全然無見。惟查：㈠台北市政府工務局衛生下水道工程處結算總表八十二年度管線遷移暨配合工程第二標記載第一次點驗數量八十七處，並無第二次點驗數量亦為八十七處之記載，此有該結算總表可稽（外放證物袋），原判決稱第二次點驗數量為八十七處，已有不合；又被告乙○○於監工日報表上係記載八十八處，而依原判決理由之記載：「被告乙○○所製作之工程計算表（２）第四十三項，原有化糞池拆除及填平３＋３＋（３＋３＋３＋３）＋４＋３＋（６＋６＋６＋４＋４＋４＋４＋４＋４＋４＋４＋４＋４＋４）＝３＋３＋１２＋４＋３＋６２＝８７」（原判決正本第九頁），又於判決載稱乙○○記載施工六十二處（原判決正本第十二頁倒數第二行），何以不相符合﹖原判決又稱實際施工數量，由承包商之監工於翌日報給乙○○載入監工日報中（原判決正本第十三頁第十二、十三行），如果無誤，則乙○○若不知情而誤載八十八處之不實資料於監工日報表中，其應不知該記載之八十八處與實際數目不符，顯然未將伊通街及建國北路以外之部分計算在內，乃原判決採信丙○○所持：「因施工至伊通街
部分，已近第二標工程尾聲，故在同標他處施工部分曾有漏報，因此加填在伊通街」之辯解，論斷乙○○就伊通街、建國北路記載施工六十二處（應係記載八十八處），並非單指伊通街、建國北路之六十二處，而是加上第二標其餘工地之化糞池施工而言，……乙○○將其餘工地施工部分記載在伊通街、建國北路部分，尚難認有何違法及薪豐公司並無浮報施工化糞池數量，用以詐領工程款情事云云，顯違論理法則。又其所指稱：「因同標他處施工部分曾有漏報，加填在伊通街（及建國北路）部分」，究指何處施工漏報﹖漏報若干﹖他處漏報之數量與本件虛報之數量是否相同﹖何以他處漏報即得於本件虛報抵充﹖原審俱未查明，即遽行判決，自嫌速斷。㈡依原判決理由說明，建築技術規則第四十條及四十一條規定，建築物領取使用執照時，必須檢查化糞池是否合乎法定最小容量規定，故本案僅能依據建築技術規則及建築改良物登記簿謄本計算，依原判決附表所示得知伊通街、建國北路二段六十四巷十四戶化糞池最小容量應有七十七‧四立方公尺，如依每處應回填一‧五立方公尺施工計算，則可得五十一‧六處（原判決正本第十二頁）；如果無訛，本件系爭工程應係「五一‧六處」，既非六十二處，亦非八十七處或監工日報上記載之八十八處，被告等事先是否知情﹖此與認定其等應否成立圖利罪，至有關係，原審未予查明，率行判決，亦有違誤。又原判決於理由欄內載稱：「八十三年九月三日之會勘記錄表上雖記載伊通街與建國北路該二處實際之施工數，經會勘後認定薪豐公司施工數為十四「座」化糞池，然該會勘記錄上同時載稱，每座化糞池之槽數，每因各樓面積、樓高、樓層之不同而有差異，乃週知之事實，而該二處工程已經薪豐公司施工完成，化糞池已經填土完成，自外表並無法確定各座化糞池之確實槽數，非經開挖無法得知實際槽數，有該會勘記錄一份附卷可證」，則本件系爭工程之確實數量目前已難以估驗，事後何以僅准薪豐公司請款六十二處﹖該六十二處係如何計算﹖而薪豐公司初次請領工程款時，何以非請領六十二處之工程款而係請領八十七處之工程款﹖原因何在﹖俱攸關被告等犯罪與否之認定，亦待查明。原判決經上訴人上訴指摘及本院依職權調查，既有上述諸端違誤，應認仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 林 永 茂
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 五 月 四 日
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