最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二一八五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六
年五月十四日第二審判決（八十五年度上訴字第二一二八號，起訴案號：台灣台中地
方法院檢察署八十五年度偵字第八六六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與同居女友賴美綾（已判決確定）共同意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十三年十一月間起至八十五年五月間止，先後在台中市○○路與篤行路口或台中市新民商工附近，以每台錢（約三‧七五公克）新台幣（下同）五千元之價格向綽號「阿雄」者購入之安非他命，經減量為○‧一公克一包，再以每包一千元之價格出售牟利，其間每隔一、二星期或每隔一、二個月，在台中市新民商工附近售與涂傳正一次，每次一包，並於八十四年四、五月間在台中市○○路幕府將軍日本料理店附近，售與洪承旻三次，八十五年三、四月間在台中市健行國小附近售與洪承旻四次，每次均為一小包，每小包售價一千元。嗣經警查獲涂傳正、洪承旻非法吸用安非他命，並供出其來源係向上訴人及賴美綾購買，因而查獲上訴人及賴美綾，並查扣彼等所有供販賣之安非他命三小包及分裝袋一百十七只等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同連續販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、第二審法院得不待被告到庭陳述而逕行判決者，以被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭為要件，此觀諸刑事訴訟法第三百七十一條之規定自明。又送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人或其同居人、受僱人時，固得將文書寄存送達地之警察機關，並作送達通知書黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達。為刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十八條所明定。但如未依上開規定向應受送達人之住居所等處所送達，而不獲會晤應受送達人或其同居人、受僱人時，即將應送達之文書為寄存送達，即難謂業經合法送達。本件上訴人甲○○於警訊及第一審偵審中均陳報其住所為台中市○區○○街二十一號，於原審調查中更陳報以上址為送達處所（見原審卷第三十七頁正面）。乃原審定於八十六年五月七日下午三時之審理期日傳票，竟誤向台中市○區○○街二十一號二樓之二號送達，並因無人收受而寄存於送達地之警察機關即台中市警察局第一分局西區派出所，有送達證書附卷可稽（見原審卷第九十二頁），尚難認係經合法傳喚。屆期上訴人未到庭，原審法院竟未予改期另向上訴人之住所傳喚，即以上訴人經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，其所踐行之訴訟程序，難謂為適法。㈡、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，係以「非法」販賣為構成要件之一，是以行為人是否為「非法」販賣，自應於事實欄內詳加記載認定，並於理由內加以說明，方為合法。原判決論處上訴人上開非法販賣化學合成麻醉藥品罪，但其事實欄內對於上訴人與賴美綾出售安非他命與涂傳正、洪承旻是否為「非法」販賣，未詳加記載認定，其主文之罪名亦僅記載「甲○○共同連續販賣化學合成麻醉藥品。」而未將「非法」販賣之意旨揭示，亦有未合。㈢、上訴人行
為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日修正公布，並於同年月二十二日生效。依該條例第二條第二項第二款之規定，安非他命列為第二級毒品，而製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，同條例第四條第二項復定有明文。原判決未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 五 月 六 日