最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二一六九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年八月二十
六日第二審判決（八十七年度上訴字第七六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十六年度偵字第一○二八四、一○○六六、一三六三六號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係高雄市政府警察局苓雅分局保防組警員，上訴人乙○○係該局鼓山分局警備隊警員，二人係兄弟關係，均為依據法令從事公務之人員。緣上訴人丙○○因懷疑陳怡如介紹至丙○○處打麻將之李德次、陳忠誠二人有詐賭之情事，又未能找到李德次，嗣得知陳怡如經營六合彩賭博，乃與甲○○、乙○○二人研議，藉其二人警察身分，以查緝陳怡如經營六合彩賭博為要脅，逼迫陳怡如交出被李德次等人詐賭所受損失新台幣（以下同）三百十萬元。丙○○乃與甲○○、乙○○及綽號「潘仔」、「阿興」、「阿明」等不詳姓名成年男子共七、八人，基於共同之犯意，於民國八十五年十一月十二日下午二時許，同往高雄市苓雅區○○○路三號Ｄ棟五樓之十陳怡如租住處等候，適分租該房間之李士文返回開門時，甲○○、乙○○等人假借職務上之權力，押住李士文，非法剝奪其行動自由，無故侵入陳怡如該租住處（無故侵入住宅部分未經告訴），命李士文坐於客廳沙發上，限制其行動自由。甲○○等人無搜索票，不依法令而違法強行搜索陳怡如該租處，將陳怡如經營六合彩之簽單、人名帳冊紀錄等物取出置於客廳桌上，由丙○○錄影，再將李士文押入房間內，繼續剝奪其行動自由。當日下午四時許，陳怡如及友人顏金鈴先後返回該租住處，甲○○等人復承前開妨害自由之概括犯意，禁止陳怡如、顏金鈴二人對外聯絡及外出方式，剝奪其二人之行動自由。復共同意圖為自己不法之所有，憑藉警察身分及所搜獲簽單、帳戶名冊等物，要脅陳怡如稱：若不拿出六百萬元，即將六合彩賭博移送法辦等語，致陳怡如心生畏懼，而與甲○○等人交涉後，同意給付一百三十萬元。陳怡如並當場簽發其父陳金宗台灣省合作金庫南高雄支庫第0000000號、八十五年十一月十三日、面額五十萬元支票一張（已兌現），及第0000000至0000000號、面額各十萬元支票八張（均未兌現），交給甲○○等人。甲○○等人始於當日下午七、八時許，攜帶該六合彩簽單、人名帳冊離去，李士文、陳怡如、顏金鈴等人始獲自由等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人甲○○、乙○○依據法令從事公務之人員，共同藉勢勒索財物；上訴人丙○○與依據法令從事公務之人員，共同藉勢勒索財物罪刑之判決，固非無見。惟查：㈠刑法第一百三十四條對於公務員故意犯刑法凟職罪章以外之罪加重其刑之規定，須以其故意犯罪係利用其職務上所享有之權力機會或方法為要件，如犯人雖為公務員，但其犯罪並非利用其職務上之權力、機會或方法而為之者，即無適用該條規定之餘地。本件原判決就上訴人等所犯妨害自由、非法索搜部分，均依刑法第一百三十
四條加重其刑，但查被害人李士文於調查站指稱：八十五年十一月十二日下午二時許，返回向陳怡如分租處準備休息，當我自電梯走出，剛以鎖匙打開鐵門時，自後衝出數名男子，強行將我押住，並勒令我開門，進入屋內命令我坐在沙發上，不得走動，隨即動手在屋內搜查，將一些記事簿、帳冊資料拿出來放在客廳桌上，以錄影機錄影等語（見調查卷附於偵字一○○六六號卷第四頁背面）。依被害人李士文上開指訴，上訴人等人係利用被害人開門之際強押被害人，限制被害人行動自由後，即搜索陳怡如該租住處，並取出陳怡如之六合彩簽單、帳冊等資料予以錄影，其間似無利用上訴人甲○○、乙○○二人具警察身分之職務上權力、機會或方法為之。依據上開說明，上訴人等此部分妨害自由等犯行，有無刑法第一百三十四條之適用，即非無審酌之餘地。原判決對上訴人等人此部分犯行，依刑法第一百三十四條加重其刑，尚嫌速斷。㈡上訴人甲○○辯稱：案發當天係國定假日，伊輪值留守，時間是從上午九時至十二時，下午一時至五時等語，並提出簽到簿影本一份為證（附於第一審卷第五十八頁）。則上訴人甲○○當日是否輪值留守﹖及是否依規定在分局留守﹖有無私自離去之可能﹖自有向高雄市政府警察局苓雅分局查詢。另上訴人乙○○辯稱：當天下午在派出所作戶口工作至五時許等語，亦應向該局鼓山分局調取該分局龍華派出所當日之勤務表及出入登記簿，以查明當天乙○○勤務情形及何時離開派出所。而原審訊問證人許秀、王德炎、張樹義、劉錫卿、李漣樹等人時已距案發時相隔一年八月，彼等對一年八月前之某日上班情形是否能明確記憶，非無審究之餘地。原審未就警局人員在留守時間有無私自外出可能一節，向警局調查，逕以上訴人等若臨時外出有同事可代處理等臆測之詞，認定上訴人等可私自外出，以及上開證人所供彼此不符，不得以該形式事證，作為上訴人甲○○、乙○○二人當日不在場之證明，認上訴人等所辯不足採，亦嫌率斷。上訴意旨指摘原判決為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 高 金 枝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 五 月 四 日