最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二一五四號
上 訴 人 丙○○
代 理 人 陳昌羲律師
余健生律師
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人因自訴被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年六月六日
第二審判決（八十六年度上訴字第三四七號，自訴案號：台灣台北地方法院八十五年
度交自字第二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於殺人部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
本件理由分二部分說明之：
關於殺人部分：
本件原判決關於殺人部分以上訴人丙○○自訴意旨略稱：民國八十五年二月九日凌晨零時左右，被告甲○○、乙○○等（均屬新店市公所清潔隊員）於新店市○○路○段三六一之一號「黃金曉鎮」ＫＴＶ門前，不知何故與潘文燦（已死）發生口角而追打潘某，上訴人之子陳明德當時本欲扶已醉不省人事之謝榮華上車返家，見狀試圖勸解未果，乃將謝榮華先置於ＨＧ－四八八九白色小客車內，急將潘文燦載離現場，詎料被告等及其他清潔隊員突發兇性，由其中一人駕駛彼等停放在旁之卡車型垃圾車（車後載裝二支超出後車斗長約十台尺扁型大鐵條），以殺人之故意，急速倒車撞向陳明德ＨＥ－九四一八小客車前方，該二支大鐵條插入該小客車前擋風玻璃，造成玻璃二個破洞，潘文燦及陳明德因而受重傷。被告等猶先將潘某拖下車，見其已傷重，始再拖回原車，並將前述已醉之謝榮華自另車（ＨＧ－四八八九自小客車）拖出置於陳明德車內後座。此時陳明德在垂死之際仍意圖求救，發動該車勉強往新店安康路方向前進，不支而停車於安康路六十三號門前即華成路口，孰料被告甲○○等人泯滅人性，竟尾追而至，公然於該現場以數輛垃圾車包圍該自小客車，以圖遮住他人視線，而由其中一輛倒車再撞擊自小客車，此亦為陳明德傷重致死之原因之一。被告等人見其殺人已遂，又以殺人滅口之意圖，再駛來ＱＣ－三五五垃圾車停於自小客車之前（即警方製作之所謂肇事現場），其時為當日零時四十五分，不久救護車至現場將自小客車內三人抬走，並將小客車拖離現場，並清理乾淨不留任何犯罪痕跡，而當地警方人員即帶同該批清潔隊員至頂城派出所。嗣後經警訊並報請檢察官相驗，因ＱＣ－三五五號垃圾車出場時間應為零時四二分，與資源回收時間為零時三十四分，救護車出動時間為零時四十二分，均不符合，研判該車非肇事車輛。又死者陳明德頭部不可能撞擊前擋風玻璃。顯然被告甲○○參與兇殺，佈置假車禍現場，並擔任主角，係犯有殺人罪。被告乙○○站立在車後，操作鐵夾子，有共同殺害陳明德之罪嫌等語。惟經調查證據結果，被告等犯罪均不能證明，因而維持第一審此部分諭知被告等無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。然按檢察官於審判期日所得為之訴訟行為，於自訴程序，由自訴人為之，刑事訴訟法第三百二十九條定有明文。故依同法第三百
四十三條準用同法第二百八十九條第一項規定，並依前開說明，原審於審判期日調查證據完畢後，審判長應命自訴人（公訴案件為檢察官）、被告、辯護人依序就事實及法律辯論。本件原審八十六年五月三十日審判筆錄，雖記載審判長於調查證據完畢後，命自訴人論告，「自訴人起稱：請依法論科」。但上訴人提出同一審判期日之審判筆錄影本，其上記載於調查證據完畢後，僅由「檢察官起稱：請依法論科」，未經自訴人即上訴人論告，審判長即問被告等有何辯解，及命辯護人為被告等辯護，並逕諭知辯論終結，定期宣判（見本院卷所附上訴人八十六年七月二十一日第三審上訴理由續狀附件「證四」號證物）。苟該審判筆錄影本上之記載，係屬真正，則原審所踐行之訴訟程序即有瑕疵，上訴人執以指摘原判決不當，自非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又本件上訴人係自訴被告等共同觸犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，該罪最輕本刑為有期徒刑十年，依刑事訴訟法第三十一條第一項前段規定：被告於審判中未選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人為其辯護。被告乙○○在第一審未選任辯護人，第一審法院審判長亦未指定公設辯護人為其辯護；乙○○在原審仍未選任辯護人，雖原審法院審判長於審判期日，當庭指定黃秋雄律師（係另一被告甲○○選任之辯護人）為其辯護，審判筆錄縱亦記載：「辯護人黃秋雄律師為被告甲○○、乙○○辯護如辯護意旨狀所載」（見原審卷第九五頁反面）。惟原審卷內僅有甲○○之答辯狀，並無乙○○之辯護意旨狀，從而黃秋雄律師究竟有無為乙○○辯護﹖及其辯護之內容是何﹖均有疑問。案經發回，一併予以指明。關於湮滅證據及藏匿人犯部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人自訴被告等觸犯刑法第一百六十四條第二項之藏匿人犯罪、同法第一百六十五條之湮滅證據罪部分，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 五 月 四 日