最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二一四八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 卯○○
選 任辯護 人 宗淑媛律師
上訴人即被告 戊○○
己○○
共 同
選 任辯護 人 牛湄湄律師
上訴人即被告 丑○○
上訴人即被告 辛○○
子○○
選 任辯護 人 宗淑媛律師
上訴人即被告 丁○○
上訴人即被告 甲○○
上訴人即被告 奎○○
上訴人即被告 辰○
選 任辯護 人 姜明遠律師
被 告 庚○○
選 任辯護 人 顏文正律師
上訴人即被告 乙○○
選 任辯護 人 林辰彥律師
上訴人即被告 丙○○
上訴人即被告 壬○○
選 任辯護 人 許文彬律師
上訴人即被告 寅○○
選 任辯護 人 蕭介生律師
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十
六年十一月十三日第二審判決（八十五年度上訴字第四九二四號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第五七三
七、九四一八、一一○三○、一一一六六、一一一六九、一一六
一四、一一九六二、一二一六六、一二二三三、一三六五一號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於卯○○、戊○○、己○○、丑○○、辛○○、子○○、丁○○、庚○○、壬○○、寅○○、辰○、乙○○、丙○○、甲○○、癸○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
一、關於上訴人即被告卯○○、戊○○、己○○、丑○○、辛○ ○、子○○、丁○○部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告卯○○、戊○○、己○
○、丑○○、辛○○、子○○、丁○○部分之科刑判決，改判論處卯○○、戊○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；己○○、丑○○、辛○○、子○○、丁○○共同意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，固非無見。惟查㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。本件原判決事實及理由均認定卯○○、戊○○、己○○、丑○○、辛○○、子○○、丁○○與已判決確定共同被告劉○堯等人係共同意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業，惟於理由欄並未說明其等係常業之證據及理由，已有判決理由不備之違誤。㈡原判決事實認定卯○○等人「基於共同意圖營利之犯意聯絡，分由戊○○記帳，卯○○安排應召女生活細節，丑○○負責向應召女收取其賣淫價額之百分之十之佣金及帶應召女就醫，並與鍾○明負責帳務管理，辛○○、己○○負責接聽旅社召妓電話並連絡司機載應召女前往接客，綽號阿祥者則負責媒介色情，子○○負責載送應召女子接客、收帳事宜及負責國內部分之妓女來源，並賴之營生以為常業」等情，為卯○○等人所否認，原判決憑何證據，及其認定之理由，於理由並未加以說明，亦屬理由不備。㈢原判決事實欄甲，先謂卯○○等人經營「愛人佳」應召站，引誘外籍良家婦女黃○梅等人及非屬良家婦女美玉，合計約四、五十人（按指「愛人佳」應召站全為外籍女子，並無國內妓女）。乃又謂雇用子○○負責國內部分之妓女來源云云。事實之認定有前後矛盾之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此等部分有撤銷發回更審之原因。至於辛○○另案經原審法院八十六年度上訴字第一三○一號以同一罪名判處罪刑一案，與本件有無裁判上一罪或實質上一罪關係，案經發回，應一併注意。
二、關於被告庚○○部分：
本件被告庚○○部分，原審審理結果，認其犯罪不能證明，因認第一審諭知被告庚○○無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為
無罪之判斷；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。本件原審採信被告庚○○否認前往索取外籍女子「小玉」、「小咪」護照，不知丑○○參與「愛人佳」應召站之經營之辯解，而為有利於被告庚○○之認定。然查丑○○於調查站及偵查中供稱「愛人佳」應召站應召女「小玉」於八十四年元月間為警查獲後，庚○○主動前往皇冠飯店找我，詢問「小玉」是否為「愛人佳」應召站之應召女，我要其儘速辦理出境事，又同年二月間「小咪」供出應召站電話後，「林姐（卯○○）」要我請庚○○協助，將筆錄中應召站電話更改，庚○○應允幫忙等情，並有庚○○製作之警訊筆錄影本在卷足憑（見偵字第一一一六九號卷第四十一、四十二頁、第五十七頁背面至第六十一頁、偵字第一九四一八號卷第三○○至三○一頁、第三一三頁背面），卯○○與丑○○於電話中談及被告庚○○將「小咪」相關調查資料影印出來，大事化小云云，亦有八十四年二月二十二日至二十三日通訊監察報告書附卷可稽（見偵字第一一一九六號卷第四十一、四十二頁）。次查被告庚○○自七十五年四月間即在台北市政府警察局中山分局外事組任職，負責有關外籍人士涉及刑事案件或違反社會秩序維護法協助處理業務，據其供述在卷（見同上卷第七頁背面），為依據法令從事公務之人員。被告庚○○所製作之筆錄是否故意隱瞞「小咪」在「愛人佳」應召站充當應召女之事實，不為登載？是否故意包庇卯○○等人所經營之「愛人佳」應召站？原審對於上揭與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，未予調查而為有利被告庚○○之判斷，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分為違背法令，為有理由，應認原判決關於被告庚○○部分有發回更審之原因。
三、關於上訴人即被告丙○○部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丙○○部分之科刑判決，改判論處丙○○幫助意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業罪刑；被訴交付國防以外應祕密文書部分無罪，固非無見。惟查㈠丙○○如何多次與戊○○出國，協助柯某帶外籍女子持偽造變造護照通關入境，充當「愛人佳」應召站應召女，如何接受柯某招待其在國外食宿、車馬費用，以及回國後之飲宴，免費提供應召女讓其姦淫，據戊○○與丑○○於調查站及偵查中供述甚詳（見偵字第九四一八號卷第五十七、五十八、六十一、七十七至七十九、九十六、一○四至一○六、一一六頁背面、一二五、二九九頁背面、三○○、三一五、三二一頁背面），並有旅客入出境紀錄表及通訊監察報告在卷可憑，被告丙○○於偵查中承認上開通訊監察報告確係其本人之談話無訛（見偵字第一一一六六
號卷第十三、十四、五十二至六十八、一○二頁背面）。被告丙○○並自承自八十二年四月間起即在台北市政府警察局外事科擔任外事警員，究其職責為何？上揭行為是否與其職務有關？原審未予調查即認被告丙○○並無違背職務收受賄賂或不正利益之行為，亦有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈡原判決認定扣案之新台幣（下同）一百五十三萬元為卯○○等人經營應召站所得款項，而被告丙○○僅犯幫助意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業罪。被告丙○○既非與卯○○等人為共同正犯，扣案之一百五十三萬元即不應於諭知該被告罪名下宣告沒收。原判決一併諭知沒收，有適用法則不當之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。至於丙○○被訴交付國防以外應祕密文書（即原判決諭知無罪）部分，因檢察官認與違背職務受賄罪，有裁判上一罪之關係，而丙○○被訴公務員登載不實事項於公文書部分，因原判決認與幫助意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業罪，有裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，併予發回。
四、關於上訴人即被告壬○○、寅○○、辰○、乙○○部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告壬○○、寅○○、辰○、乙○○部分之科刑判決，改判論處壬○○、寅○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；辰○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受不正利益罪刑；乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄己之㈤既認定「辰○擔任公務員，自八十三年十一月五日至同月十九日間仍包庇卯○○等人經營之『愛人佳』應召站，『愛人佳』應召站並於同月六日為辰○支出餐費一千八百元、同月十五日為辰○支出餐費九千元」，如果無訛，辰○於包庇卯○○等人期間仍收受不正利益，其行為應構成違背職務上之行為而收受不正利益。原判決認定辰○僅係職務上之行為收受不正利益，前後矛盾，已有違誤。㈡同樣情形，原判決事實欄己之㈠、㈣、㈩既已認定乙○○身為承辦人收賄五萬元、二萬五千元、三萬元，將應召女遣送出境，而包庇「愛人佳」應召站未予舉發等情，何以又認乙○○僅構成職務上受賄罪，亦有違誤。㈢有罪之判
決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決事實欄庚記載寅○○收受王○洋經手交付之賄款有十次之多，金額達一百七十六萬元，惟於理由欄未論述王○洋何時何地以何種方式交付寅○○賄款之證據，已有可議。又原判決事實欄認定寅○○收受賄款一百七十六萬元，惟於主文及理由均諭知「所得財物新台幣壹佰柒拾肆萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，亦屬判決違背法令。㈣原判決既認定「八十三年六月二十日由東南亞經紀人阿東與小陳於高雄某餐廳介紹壬○○予卯○○與戊○○認識」（見原判決己之㈥），如果無訛，在此之前，壬○○與卯○○、戊○○等人並不認識，何以又認定「愛人佳應召站之泰籍應召女美玉即紀○梅，本名為ＫＡＭＵＮＫＡＮˉＮＡＭＭＯＮˉＪＲＥＥ，持ＫＥＥˉＧＥＫˉＢＯＥＹ之新加坡護照，搭乘國泰ＣＸ四三○號班機，於八十三年六月九日六時許抵高雄小港機場，查驗員壬○○明知美玉係泰國人並非新加坡人，竟在高雄小港機場電腦之入出境公文書上將明知並未入境之ＫＥＥˉＧＥＫˉＢＯＥＹ輸入不實之入境資料，足以生損害於政府對入出境之管制及ＫＥＥˉＧＥＫˉＢＯＥＹ，而將美玉予以驗放入境賣淫」（見原判決己之㈤），亦有判決理由矛盾之可議。㈤刑法第一百六十五條所謂湮滅關係他人刑事被告案件之證據，必以其所湮滅者非其本人犯罪之證據為要件，否則縱與其他共犯有關，亦難律以該項罪名。本件壬○○縱有隱匿電腦資料之行為，亦不構成刑法第一百六十五條之罪，原判決論壬○○牽連犯該項罪名，有適用法則不當之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決該部分有撤銷發回更審之原因。至於原判決關於壬○○、乙○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。五、關於上訴人即被告甲○○、癸○○部分：
本件原判決撤銷第一審關於甲○○、癸○○部分之科刑判決，改判論處甲○○、癸○○幫助意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業（癸○○累犯）罪刑，固非無見。惟查㈠刑法上連續犯之構成，係以基於概括之犯意，連續數行為而觸犯構成要件相同之罪名為要件，亦即指一次即可成罪之行為，基於一個概括犯意，反覆數次而觸犯同一之罪名。原判決事實欄既認定「被告甲○○、癸○○分別基於幫助丁○○等引誘外籍女子入境賣淫之常業犯意，甲○○先後帶入外籍女子如事實欄己之、、所載，癸○○先後帶入外籍女子如事實欄己之、、所載」，如果無訛，甲○○、癸○○之幫助行為各有數次，且每次均可單獨成罪，其等雖係成立刑法第二百三十一條第三項意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業之幫助犯，惟如係基於概括犯意為之，其
等數行為並非不可成立連續犯，原判決未予審究，尚有可議。㈡原判決認定扣案之一百五十三萬元為卯○○等人經營應召站所得款項，而甲○○、癸○○僅犯幫助意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業罪。甲○○、癸○○既非與卯○○等人為共同正犯，扣案之一百五十三萬元即不應於各該上訴人罪名下宣告沒收。原判決一併諭知沒收，有適用法則不當之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決該部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江
法官吳昆仁
法官李伯道
法官高金枝
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 八十八 年 五 月 四 日
Ｖ