最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二○三七號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 丙○○
丁○○
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國八十七年十月十五日第二審判決 (八十七年度上訴字第一四四三號，起訴案號
：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二七二四八號) ，提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於丁○○寄藏手槍暨丙○○、甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
丁○○之上訴駁回。
理 由
壹、發回部分：
丙○○寄藏手槍部分 (即丙○○上訴部分) ：本件原判決認定上訴人即被告丙○○於民國八十一年間，因施用毒品案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三年二月，於八十四年十二月十六日假釋期滿，以已執行論。緣丙○○之父洪作民 (於八十二年間死亡) 前於八十一年六月間，在高雄縣岡山鎮○○街一五○巷七號，將其所有之德國製及美國製九ＭＭ半自動手槍各一支，連同九ＭＭ制式子彈四十七發，交予丙○○收受。丙○○未經許可，無故將之寄藏在上開住處，並無販賣之意思。迄八十六年十一月間，警方之線民傅富興為協助警方肅槍，佯稱欲購買槍枝，丙○○允諾後，先於八十六年十一月十三日，在台南市○○路○段，將上開手槍二支及子彈四十七發交予丁○○保管 (丁○○部分詳後述) 。丁○○遂基於與丙○○共同寄藏手槍、子彈之犯意而收受，並將之藏置在台南市○○路○段六四○巷一二二弄十七號住處。八十六年十一月十四日下午，線民傅富興配合警方佯稱購槍，將丙○○等人誘出，於同日下午五時十五分許，在台南市○○路市立殯儀館前，由伏警加以逮捕，並扣得上開手槍二支、子彈四十七發等情。因而維持第一審依想像競合犯論處丙○○共同未經許可，無故寄藏手槍 (累犯，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作) 罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。惟查：保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，犯該條項所列之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由，不合憲法第二十三條所定之比例原則，業經司法院大法官於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，就其中不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，宣告違憲，自該解釋公布之日起不予適用。並明示犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；
至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。依上開解釋意旨，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，於該解釋公布後，尚在審判中之案件，依從新從輕原則，除合於刑法第九十條第一項之要件，得依該條項宣付強制工作外，不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣付強制工作。原判決認定上訴人即被告丙○○係於槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，違反修正前該條例第七條第四項、第十一條第三項之規定，依想像競合犯論以無故寄藏手槍罪。但未及依上開解釋意旨，為從新從輕之比較，並審酌是否合於刑法第九十條第一項規定之要件，而維持第一審依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定諭知強制工作三年，即有未合。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認此部分有發回更審之原因。
丙○○被訴意圖供他人犯罪之用販賣手槍、子彈，及丁○○、甲○○、乙○○被訴幫助意圖供他人犯罪之用販賣手槍、子彈部分 (即檢察官上訴部分) ：原判決以公訴意旨略以：被告丙○○於八十六年十一月十四日，明知被告甲○○所介紹綽號「阿順」之男子欲購買槍、彈供討債犯罪之用，仍經由甲○○之介紹，意圖以新台幣 (下同) 八十萬元之價格，販賣前開槍、彈給「阿順」，甲○○則基於幫助丙○○販賣前開槍、彈供「阿順」犯罪之用之意思，介紹「阿順」向丙○○購買。被告丁○○、乙○○，均明知丙○○欲販賣前開槍、彈給他人，仍基於幫助丙○○販賣之犯意，丁○○持該受寄藏之槍、彈交給丙○○，並與丙○○同往販賣，乙○○則駕車搭載丙○○與丁○○前往。嗣於同日下午五時十五分許，在台南市○○路市立殯儀館大門前欲交易時，為埋伏之警員逮捕，並查扣前開槍、彈。因認被告丙○○另涉有修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第三項之意圖供他人犯罪之用販賣手槍罪嫌及同條例第十一條第二項之意圖供他人犯罪之用販賣子彈罪嫌，被告丁○○、甲○○、乙○○均係犯上開二罪之幫助犯云云。但經審理結果，認為不能證明被告等有前開犯行，因而維持第一審諭知被告丙○○ (被訴販賣部分) 、甲○○、乙○○均無罪之判決；另就丁○○被訴幫助意圖供他人犯罪之用販賣手槍、子彈部分，維持第一審變更檢察官所引應適用之法條，論處丁○○無故寄藏手槍 (並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作) 罪刑之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠原判決既以被告等原無販賣手槍、子彈或幫助販賣手槍、子彈之犯意，純係受警方之線民誘捕而為之，雙方並無真正買賣手槍、子彈之合意，因而認定被告等不構成販賣罪或幫助販賣罪。乃於理由卻說明「被告丙○○等人復收受對方所交付之八十萬元，故被告丙○○等人顯係欲賣出上開槍彈，而收受賣出上開槍彈之價金無訛」 (見原判決第十三頁正面第一、第二行) 。則被告等究竟有無販賣或幫助販賣手槍、子彈之犯意，事實之認定與理由之說明，不相適合，自有理由矛盾之違誤。又依「Ａ１」證人 (警局有姓名對照資料) 所言，似指被告等自始即有販賣槍、彈之犯意 (見原審卷第二○四頁) ，是否屬實？原審未予查明，亦有未合。㈡依檢察官起訴之事實，丙○○於八十六年六月間，在台南市○○路，將手槍二支及子彈四十七發，交給丁○○寄藏，迄八十六年十一月十四日，丁○○基於幫助丙○○販賣之犯意，將上開受寄藏之手槍、子彈交予丙○○，並與之同往販賣。對於丁○○寄藏部分及幫助販賣部分均已起訴，但兩者之間，究係數罪或有裁判上一罪關係？未據說明，且僅引用幫助
販賣之法條。原審審理結果，既認為丁○○僅構成寄藏罪，不成立幫助販賣罪，則前揭行為究竟係依數罪或裁判上一罪關係起訴，自應查明，方足資判斷如何裁判。如依數罪起訴，應於主文分別諭知有罪及無罪之判決；如依裁判上一罪關係起訴，則不成立犯罪部分，不在主文顯示，僅於理由內說明不另為無罪之諭知，不發生變更起訴法條問題。乃原審未予徹查明白，竟維持第一審依刑事訴訟法第三百條規定，變更檢察官所引應適用之法條加以裁判，自有適用法則不當之違誤。㈢依司法院大法官釋字第四七一號解釋意旨，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，於該解釋公布後，尚在審判中之案件，依從新從輕原則，除合於刑法第九十條第一項之要件，得依該條項宣付強制工作外，不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣付強制工作，已見前述。原判決認定被告丁○○係於槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，違反修正前該條例第七條第四項、第十一條第三項之規定，依想像競合犯論以無故寄藏手槍罪。但未及依上開解釋意旨，為從新從輕之比較，並審酌是否合於刑法第九十條第一項規定之要件，而維持第一審依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定諭知強制工作三年，亦有未合。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應認關於丁○○寄藏手槍，丙○○被訴意圖供他人犯罪之用販賣手槍、子彈暨甲○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。貳、駁回部分 (即丁○○上訴部分) ：
寄藏手槍部分：
被告判處罪刑後，具狀聲請捨棄上訴權，依刑事訴訟法第三百五十九條規定，其上訴權業已喪失。如於判決正本送達後之十日上訴期間內，又具狀聲明上訴，自應依同法第三百九十五條前段規定判決將其上訴駁回。本件上訴人即被告丁○○因違反修正前槍礮彈藥刀械管制條例案件，其中未經許可，無故寄藏手槍、子彈部分，經原審於八十七年十月十五日，依想像競合犯，從一重之寄藏手槍判處罪刑後，上訴人即被告丁○○已於八十七年十月二十三日，具狀向原審法院聲請捨棄上訴權，其上訴權業已喪失，詎於判決正本送達後之十日內，即八十七年十一月十日，復具狀聲明上訴，其上訴即不合法，應予駁回。
持有霰彈槍部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人即被告丁○○因違反修正前槍礮彈藥刀械管制條例案件，其中未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之霰彈槍及霰彈部分，原審係依想像競合犯規定，適用修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項論處罪刑，其法定本刑為三年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所規定最重本刑為三年以下有期徒刑之罪。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人即被告丁○○竟復提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 炳 煌
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十六 日