最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二○三○號
上 訴 人 甲○○ 男
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八
年一月二十六日第二審判決（八十七年度上訴字第八六三號，起訴案號：台灣南投地
方法院檢察署八十六年度偵字第二一六九、二二二八號），提起上訴，本院判決如左
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主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決論處上訴人甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分，固非無見。惟查：㈠按有罪判決書之事實一欄為適用法律之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又刑法上之販賣罪，以行為人主觀上有營利之意圖為必要；至於連續犯，則須數行為係出於概括之意思，始克成立。原判決論上訴人以連續販賣化學合成麻醉藥品罪，然於事實欄內，就屬於販賣罪及連續犯構成要件之事實，即上訴人有無營利之意圖及其先後多次之犯行，是否出自概括犯意等事項，均未明白記載，具體認定，顯非適法。㈡原判決認定上訴人多次單獨販賣安非他命予蔣秀清（即該判決附表第三項）部分，係以蔣秀清之供詞為主要之憑據，並說明蔣秀清供稱：上訴人係使用000000000號呼叫器與伊聯絡云云，雖該呼叫器為案外人林璽璟所租用，且經林璽璟表示未曾提供上訴人使用，然林璽璟於民國八十七年十月八日原審調查時，同時又稱：「最近二、三個月有發現別人呼叫我，我回應後發現根本不是找我」等語，因認該呼叫器確經他人盜拷使用，進而推定蔣秀清之陳述，尚非不可採信（見原判決第六頁，理由二之㈢）。然依林璽璟之上開證言，其係於應訊前之二、三個月內，即約八十七年七、八月間始發現其呼叫器有經他人異常使用之情形，與原判決所認定之上訴人在八十六年二、三月間至八十六年五、六月間販賣安非他命予蔣秀清之事實，應無關聯。是蔣秀清所為不利於上訴人之供詞是否與事實相符，仍有疑義而欠明瞭。原審未予詳察究明，遽採為判決之基礎，難謂已符採證法則。㈢依原判決事實欄及其附表所載，上訴人與已定讞之潘佳慧共同販賣安非他命部分，僅有該附表第一項販賣予徐文成部分，至於該附表第二項販賣予余偉民部分，則係潘佳慧一人單獨所為。然原判決就潘佳慧販賣安非他命予余偉民部分，係以證人羅素媛於警訊時之證言，為主要憑據之一（見原判決第四頁第八至十一行及第五頁末四行），而羅素媛於警訊時供稱：「我知道潘佳慧的安非他命係由其乾爹綽號『湯仔』（指上訴人）所取得，她是幫其乾爹『湯仔』販賣安非他命」等語（見偵字第二一六九號卷第十二頁反面）。此項證言如果屬實，潘佳慧此部分之犯行，似亦係與上訴人所共犯。原判決採信羅素媛之證言，竟就販賣安非他命予余偉民部分，認定係潘佳慧一人所為，併有證據上理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權得調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十八 日
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