最高法院刑事判決 八十八年度台上字第二○一四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年三月三十一
日第二審判決（八十六年度上訴字第一九五九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察
署八十五年度偵字第二○一三、三一六六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定⑴上訴人甲○○為嘉義縣水上鄉第十二屆鄉長，係依據法令從事公務之人員。竟基於圖利他人之概括犯意，明知依嘉義縣政府訂頒之「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購製訂製變賣財物作業程序標準表」規定，購置訂置財物金額達新台幣（下同）六十萬元以上者應公開通訊招標，且明知劉子平非經營印刷廠。竟違反該項作業規定，擅行以每本價格四十元，指定劉子平印製該鄉編緝之「為民服務手冊」，其內並納入劉子平取得著作權之「國民禮儀婚喪禮俗推行本」共一萬五千本，總價為六十萬元。劉子平即以每本三十元之價格，委託雲林縣北港鎮三興印刷廠印製，圖利於劉子平十五萬元。嗣劉子平於民國八十四年一月底，將印妥之「水上鄉為民服務手冊」點交予水上鄉公所後，於同年二月間某日，因向水上鄉公所申領六十萬元印製費用。遭該鄉公所主計主任林煥章以該案未依規定辦理公開招標，亦無比價、議價程序，採購程序完全違法，且未編列預算為由，表示無法支付該筆款項。甲○○、劉子平二人為順利領款，竟基於共同之犯意，由劉子平於八十四年二月間，囑知情之三興印刷廠負責人蔡棋和之子蔡伯昌（已經判決確定），於業務上制作承攬金額不實之請款、收據與估價單外，並於雲林縣北港鎮，委由不詳姓名之成年人偽刻「仁宏印刷企業社」，及「瑞芳印刷社」兩家廠商之廠章，及負責人二人私章蓋印於估價單上，以偽造不實之該兩家廠商之估價單各一份，交由劉子平持向水上鄉公所請款，足以生損害於仁宏印刷企業社及瑞芳印刷社。甲○○明知該採購案未實際進行比價，仍囑不知情之該鄉公所人員，將該不實之估價單黏貼作為比價之職務上登載之公文書上，並即於八十四年三月六日簽發支出傳票，使劉子平得持以領得六十萬元，足生損害於水上鄉公所對於採購物品管理，及會計稽核之正確性。⑵甲○○明知台灣省政府以八十三年十一月二十一日函文同意補助二千萬元予水上鄉公所辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫，惟需依法納入預算，並俟工程發包後檢附合約書副本，呈報嘉義縣政府核轉臺灣省政府經濟建設委員會辦理撥款。詎甲○○竟與侯水道、羅仲在、林煥章及劉福成（以上四人另案審理）共同基於圖利他人之概括犯意，未將此項預算送請水上鄉代表會審查通過，即將前述補充計畫中之十四項工程測設委託契約，未依照「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十八點規定辦理評審、議價及辦妥委託之前，逕由該水上鄉公所建設課技士劉福成在前述省府來函上簽擬交由工程顧問公司設計，甲○○立即批示，交由劉福成之胞弟劉福義經營之全修工程顧問股份有限公司（下稱全修公司）設計。甲○○、侯水道、羅仲在、林煥章、劉福成均明知設計費之計算需依前開要點第十點規定，不含括財務費用，竟以工程完工結算計價即含財務費用，圖利全修公司溢計設計費如原判決附表一所載共五萬四千五百二十四元，惟該項設計費用迄今尚未支付而未遂。又甲○○、侯水道、羅仲在、林煥章、
劉福成未依上開補充計畫之十五項工程合約書之約定，於補助款撥付後，再行付款，即共同先行辦理驗收、結算等手續，再由劉福成逐一簽擬對各項工程擬撥付工程款之簽呈，呈由建設課長侯水道、財政課長羅仲在、主計主任林煥章核閱後，由鄉長甲○○批示先行付款，而由財政課長羅仲在、主計主任林煥章共同非法動用鄉庫公款，及他人交付公所代為辦理道路挖掘修護款項以支付該工程款，使該承包商提前於八十四年一月及六月間領得工程款，甲○○與侯水道、羅仲在、林煥章、劉福成因共同不當提前支付廠商工程款，迄八十六年一月二十七日台灣省政府將該補助款一千九百九十五萬八千元撥交水上鄉公所止，共圖利耿德營造有限公司、福豐土木包工業、勝安土木包工業及永佳土木包工業等承包商依利息差額如原判決附表二所載共計一百零九萬三千六百九十四元等情。因而維持第一審論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人與劉子平基於共同之犯意，由劉子平委由不詳姓名之成年人偽刻「仁宏印刷企業社」，及「瑞芳印刷社」兩家廠商之廠章，及負責人二人私章蓋印於估價單上，以偽造不實之該兩家廠商之估價單各一份等情。惟上訴人等人偽造該二家廠商之負責人為何人﹖原判決事實未予認定，已有未合。又偽造之該二廠商及負責人之印章，及在該偽造估價單上所偽造該二廠商及負責人之印文，依刑法第二百十九條之規定，應予沒收，原判決未諭知沒收，亦於法有違。㈡原判決認上訴人囑不知情之相關人員，將該偽造之估價單黏貼，作為比價之憑據，將該不實事項登載於職務上所掌之公文書上等情。則上訴人所利用不知情之人員究係何人，原判決未予明確認定，此部分事實已有未明。且上訴人此行為何以不成立間接正犯，原判決未予說明，亦未說明不予認定之理由，亦有未當。另原判決依嘉義縣政府訂頒之「嘉義縣政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購製訂製變賣財物作業程序標準表」規定，認購置訂置財物金額達六十萬元以上者應公開通訊招標。惟原判決理由並無引用該規定之記載，其理由亦屬不備。㈢原判決認上訴人與蔡伯昌、劉子平間就行使業務上登載不實文書、行使公務員登載不實文書之行為，有共犯關係。然業務上登載不實文書及公務員登載不實文書罪，均係以身分關係而成立，上訴人與劉子平未從事印刷業，何以能與蔡伯昌共犯業務上登載不實文書罪﹖而劉子平、蔡伯昌二人未具有公務員身分，何以能與上訴人共犯公務員登載不實文書罪﹖原判決理由未予說明，亦屬理由不備。㈣原判決事實認定侯水道、羅仲在、林煥章、劉福成與上訴人共同不當提前支付該補充計畫十五項工程之工程款，迄八十六年一月二十七日台灣省政府將補助款一千九百九十五萬八千元撥交水上鄉公所止，共圖利耿德營造有限公司、福豐土木包工業、勝安土木包工業及永佳土木包工業等承包商依利息差額等情。惟原判決理由又引用羅仲在於劉福成所簽擬撥付工程款之簽辦單上會簽欄所擬意見為「本件八十四年度未列入預算，應提出墊付案，俟代表會審議通過後先行墊付」、或「本案係屬均衡發展八十四年度補充計劃經費，在縣議會尚未審查通過墊付案前，擬暫不宜撥付工程款，以免發生公庫調度困難」；林煥章於該簽辦單上亦表示「擬照工程合約書第三十條規定辦理（即該工程款待上級補助款核撥到所後再行支付」各等語（該簽辦單附於偵字二九八八號卷第五十九至八十三頁）。依羅仲在、林煥章二人在簽辦單上表示之上述會簽意見，其二人似不同意提前支付該工程款，原判決此部分事實之認定，與所憑以認定之證
據不相符合，亦有證據上理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十七 日
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