最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一八六五號
上 訴 人 丙○○
乙○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 張雯峰律師
奚淑芳律師
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國八十
七年十二月十六日第二審判決（八十七年度上訴字第一五三五號，起訴案號：臺灣嘉
義地方法院檢察署八十七年度偵字第一○三五號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。 理 由
本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○共同基於意圖營利之概括犯意，自民國八十六年十二月間起至八十七年二月十日止，連續向綽號「阿松」之不詳姓名者，以每錢新臺幣 (下同) 二萬元至二萬三千元不等之價格販入海洛因後，推由丙○○負責販賣。丙○○乃夥同上訴人甲○○共同基於意圖營利之概括犯意，於八十七年二月初及同年月十日，由丙○○囑託甲○○連絡購毒者，嗣甲○○知悉沈錦文 (經原審判決後，未據上訴) 欲購毒品，乃連絡丙○○攜帶毒品前來交易，連續在嘉義縣大林鎮○○路十七巷三三之二號甲○○租處，以每錢海洛因二萬六千元之代價，販賣予沈錦文二次牟利，第一次販賣一錢得款二萬六千元，第二次販賣一錢半得款三萬九千元，每次由丙○○交付少許安非他命或海洛因予甲○○作為販賣毒品之代價等情，因而維持第一審關於論處上訴人等共同連續販賣毒品罪刑部分之判決，固非無見。惟查：㈠第二審審判長依刑事訴訟法第三百六十五條規定，就同法第九十四條之事項訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，並應依同法第三百六十四條準用第二百八十七條之規定，就被訴事實訊問被告，倘未踐行此項程序，即遽行辯論終結，其判決自屬違背法令。本件據原審審判筆錄記載，審判長於訊問上訴人等之上訴要旨後，僅訊問：「對販賣部分之犯罪事實有何意見﹖ (朗讀事實並告要旨) 」 (見原審卷第一五四頁) ，然後即提示筆錄及證物而為證據之調查，並進行辯論程序。亦即原審審判長命上訴人等陳述上訴要旨後，僅朗讀其被訴事實並告以要旨，而未就該事實逐一加以訊問，俾上訴人等得以充分陳述意見，其所踐行之訴訟程序，難謂為適法。㈡刑法上之牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯之數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀的事實以為決斷，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立。原判決以丙○○給予甲○○少許安非他命，作為販賣毒品代價部分，係犯幫助非法吸用安非他命之罪，與其販賣毒品有方法結果之牽連關係，應從較重之販賣毒品罪處斷 (見原判決第十一頁第十四至十八行) 。惟販賣毒品與幫助非法吸用安非他命，兩者在客觀上有何不可分離之直接密切關係，而得以認為販賣毒品必以幫助非法吸用安非他命為當然方法，或幫助非法吸用安非他命為販賣毒品之當然結果，原判決並未
敘明其理由，自有可議。且原判決事實欄就丙○○是否基於幫助甲○○非法吸用之犯意，而給予安非他命，甲○○有無吸用安非他命之行為等構成犯罪事實，亦未詳加認定，並敘明其所憑之證據及理由，非但事實有欠明瞭，亦有理由不備之違法。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項。原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 四 月 十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 張 淳 淙
法官 楊 商 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 十九 日