最高法院刑事判決 八十八年度台上字第一八四七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月
四日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第四○號，起訴案號：台灣士林地方法院
檢察署八十四年度偵字第一七一四、三一八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知坐落台北市○○區○○段一小段第九－三、五十一地號土地、同區○○段○○段第八九七地號土地係屬國有之山坡地，同區○○段○○段第五十三地號土地係屬何永欽、何堅源所有之山坡地，同區段第五十四地號土地係屬產權未定之山坡地，未經許可，不得擅自使用，竟與其父何清三（已判刑確定）共同意圖為自己不法之利益，於民國八十三年十一月間，擅自在前開土地上，如原判決附圖所示Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ｂ１、Ｂ３、Ｂ４、Ｃ部分，開挖整地，並興建房舍，或室外涼亭等工作物，經營「磺溪嶺」土雞城餐廳等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪部分之判決，改判論處上訴人共同在公有及他人山坡地內，擅自設置工作物罪刑，固非無見。
惟查㈠、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決認定上訴人於八十三年十一月間與其父何清三有共同在前開山坡地開挖整地，擅自興建房舍等設置工作物經營土雞城餐廳，而違反山坡地保育利用條例之犯行，但為上訴人所堅決否認。證人即該管區警員李政宏於八十四年八月二十五日第一審法官勘驗現場時，證稱該土雞城自八十二年伊接任管區後，未見有任何動工之情形等語（見第一審卷第三十六頁背面）。如果無訛，能否謂上訴人於前開時地有原判決所載之違反山坡地保育利用條例之犯行，即非無疑。原判決對於此項有利於上訴人之證據，既未詳查釐清而加以採納，亦未於判決內說明何以不足採為上訴人有利認定之理由，難謂無判決理由不備之違誤。㈡、按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原判決以上訴人及其父即共同被告何清三於警訊、檢察官偵查中之供詞為認定前開工作物係原土雞城餐廳之舊建物於八十三年被颱風吹倒後，由上訴人與其父何清三再共同重新建造之依據。但警訊時上訴人稱：「（上開公有山坡地上房屋）是我父親何清三所興建的。我們將該建築物拿來做土雞城生意，取名『磺溪嶺』。」、「因為我原來的房子被颱風吹倒，因此再重新建造，沒有申請」；何清三供稱：「此地之房子是颱風吹倒後，我們再興建起來的。」；及檢察官偵查時其二人稱：「六十三、六十四年間（開始做土雞城），當時建材上面是涼亭，下面是磚造，在八十三年十二月間被颱風吹倒，我們才改建成現在這樣子。」；何清三又稱：「舊建物被颱風吹倒，我們是在原址蓋的。」等語（見八十四年度偵字第一七一四號卷第四、第五頁背面、第二十一頁背面
、第四十三頁背面）。惟對於八十三年間究竟有無颱風來襲而將原有土雞城之房舍吹倒？原審既未加調查，遽認舊有建物遭颱風吹倒，尚嫌速斷。又上訴人及其父二人前開供詞之真意，究竟係指前開房舍等工作物係上訴人之父單獨興建完成後，始由上訴人與其父何清三共同經營土雞城餐廳？抑係指原土雞城餐廳早為上訴人與其父共同經營，於建物被颱風吹倒後由其二人共同重建？尚欠明瞭，凡此與認定上訴人是否有前開犯行，而與其父何清三均為前罪之共同正犯至有關係，原審未詳予查明釐清，即為上訴人不利之判決，其職權調查之能事嫌有未盡。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 四 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十一 日